معاملات با حق استرداد برعکس همه عقود که نشأت­گرفته از قانون مدنیست، معامله­ایست آفریده­ی قانون ثبت. قبل از شکل­گیری قانون ثبت رباخواران با سوء­استفاده از بیع شرط قانون مدنی به اهداف نامشروع خود دست می­یافتند اما قانونگذار ثبت با پی­بردن به این مطلب اثر اصلی بیع شرط قانون مدنی را که همانا مملک بودن است، از آن سلب و با بنا نهادن این معاملات سدی در مقابل رباخواران ایجاد نمود.

با توجه به اینكه تاریخ حقوق ایران نشان می‌دهد كه از ماده 459 ق.م. به شدت سوءاستفاده شده است و از آنجا كه ماده 463 ق.م. ضمانت­اجرای موقتی برای اجرای جلوگیری از نیرنگهای سرمایه‌داران نبود، قانونگذار در ماده 33 ق.ث. اثر تمثیلی بیع شرط را سلب كرد و به­طور كلی ماده 34 ق.ث. اثر معاملات با حق استرداد را در زمینه معاملات رهنی قرار داد. فقهای شورای نگهبان در نظریه ش 4898 در مورخ 19/9/64 اظهار نموده­اند : «ماده 34 اصلاحی قانون ثبت اسناد و املاک مصوب 18/10/1351 و به دلایل ذیل مغایر با موازین شرعی می­باشد : 1- در بیع به شرط خیار و نحو آن مثل شرط وکالت، فروشنده در انتقال مبیع به خود، پیش از انقضا مدت و عدم اخذ به خیار و انقضاء موضوع شرط، مورد معامله ملک طلق مشتری است و بنابراین، ترتیبات مقرر در این ماده در مورد آن مغایر با موازین شرعی است.»

هدف از اجرای این طرح ضمن ارائه یك منبع مطالعاتی در زمینه موضوعی كه تاكنون به طور مدون و مفصل (به صورت تطبیقی) از آن سخن به میان نیامده می‌باشد و ضمن طرح ایرادات مشابه سعی می‌شود كه راه حلی ارائه شود.

 واژگان کلیدی :

معاملات وثیقه­ای، رهن، بیع شرط، معامله با حق استرداد.

 مقدمه

همانطوری که در تطور تاریخی بیع شرط ذکر گردید، بیع شرط در سیر تحولی خود، در نهایت با وضع مواد 33 و 34 ق.ث. آثار بیع بودن خود را از دست داد و جزء “معاملات با حق استرداد” قرار گرفت. بدین ترتیب مواد 458 تا 463 ق.م. نسخ شده تلقی شد. ولی ماده 34 ق.ث. در سال 1351 اصلاح گردید و فقط معاملات غیرمنقول را تحت سیطره خود باقی نگه داشت و اموال منقول از تحت حاکمیت آن خارج گشته و از آنجایی که مواد مربوط به بیع شرط صریحاً نسخ نگردیده بود و اموال (قراردادهای راجع به اموال) خارج از حکومت ماده 34 ق.ث. اعمال می­شوند. بعد از پیروزی انقلاب اسلامی، از آنجایی که طبق اصل 4 ق.ا. تمام قوانین بایستی بر اساس موازین اسلامی باشد و مرجع تشخیص نیز در این خصوص شورای نگهبان می­باشد، ماده 34 ق.ث. را در خصوص بیع شرط مغایر با موازین اسلامی تشخیص داد.[1] بدین ترتیب اموال غیرمنقول نیز از سیطره این ماده خارج گشته و تابع مواد قانون مدنی گشتند. البته این نظر شورای نگهبان بر اساس پیشینه­ای که بیع شرط در فقه دارد و جزء معاملات شرعی و رایج بوده صورت گرفته است.

عده­ای از قضات و حقوقدانان بر این اعتقادند که شورای نگهبان نمی­تواند قوانین پیشین را بدون اینکه در مجلس طرح شوند نسخ کند، بنابراین ماده 34 ق.ث. هنوز قابلیت اجرایی در خصوص بیع شرط را دارد. پس از بررسی حقوق ایران در مورد معاملات با حق استرداد، خواهیم دید که این تأسیس حقوقی هر چند در حقوق سایر کشورهای جهان بی­سابقه نیست ولی دارای ماهیت منحصر به فرد و ویژه ایست. از این رو مقایسه نظام حقوقی ایران با حقوق انگلیس در خصوص این موضوع خالی از ابهام نخواهد بود.

پس از مطالعه و بررسی­های گسترده در حقوق قراردادهای انگلیس به این مهم پی بردیم که مهمترین ضمانت اجرای نقض قراردادها و تضمین رعایت آن­ها، تأسیس حقوقی فسخ، علل و راهکارهای تمسک به آن و پیش­بینی کیفیات آن در معاملات می­باشد. لذا قانونگذار انگلیسی جز از طریق عنوان بیع مشروط که نزدیکترین معنا را با معاملات با حق استرداد دارد و در بخش­های آتی به تفصیل ذکر آن خواهد رفت، از پذیرش حق استرداد به معنای بیع شرط قانون مدنی ایران و ماهیت وثیقه­ای آن در قانون ثبت، سر باز زده است که می­توان این امر را منشعب از توجه بیش از حد نظام­های حقوقی آنگلوساکسونی به اصل لزوم قراردادها دانست.

بنابراین بررسی معاملات با حق استرداد، که بیع شرط در برخی از موارد جزء این معاملات محسوب می­شود، در این نوشتار خالی از فایده نخواهد بود و به عنوان تکمیل­کننده آن باشد.

الف) بیان مسأله و اهمیت موضوع

مقصود از معامله با حق استرداد هر عقد تملیکی و معوض است که در آن انتقال­دهنده حق دارد، با ردّ عوض که دریافت کرده است، مال تملیک­شده را استرداد کند، خواه صورت معامله بیع با شرط خیار باشد یا صلح و خواه امکان استرداد به وسیله شرط خیار باشد یا وکالت یا نذر. به عبارت دیگر معامله با حق استرداد عقدیست مفروض قانونگذار که اثر انتقال مالکیت را، از هر عقد تملیکی و معوض که عوض \ قابل استرداد است، گرفته و بر عوض اثر وثیقه­ای و بر معوض اثر قرضی بار می­کند. معامله با حق استرداد با تولد خود باعث مرگ تعدادی از معاملات راجع به املاک و اموال غیرمنقول و منقول ثبت شده که تحت هر عنوان در آنها قید می­شد که ” طرف، حق استرداد مال مورد معامله را دارد،” می­شود.

ب) اهداف تحقیق

از اهداف علمی- کاربردی این تحقیق آن است که پاسخی مناسب به ابهامات موجود در زمینه معاملات با حق استرداد داده شود :

1- بررسی و تبیین مسائل مربوط به ماهیت و نحوه انعقاد معاملات با حق استرداد و بررسی تطبیقی با سایر عقود و تعهدات مدنی مشابه، مانند بیع شرط و عقد رهن از باب شباهتها، تفاوتها، نقدها و ایرادات وارده، از اهداف علمی و نظری این پژوهش می باشد.

2- بررسی و تبیین آثار حقوقی معاملات با حق استرداد و تحلیل و ارزیابی نظرات مختلف در خصوص آثار و ابعاد این نوع معاملات و تکالیف طرفین قرارداد و بررسی موارد مبهم در مورد نتایج حاصله از آن در حقوق ایران و انگلیس از اهداف اصلی این تحقیق می باشد.

ج) پرسش های اصلی تحقیق

1-­ قواعد حاکم بر­ معاملات با حق استرداد در حقوق ایران و انگلیس دارای چه ماهیتی می­باشند؟

2- ماده 33 و 34 ق.ث. مصوب 1310 در خصوص معاملات با حق استرداد، ناسخ ماده 458 تا 464 ق.م. در خصوص بیع شرط می باشد؟

د) فرضیات تحقیق

1- ماهیت معاملات با حق استرداد آن است که اثر انتقال مالکیت را، از هر عقد تملیکی و معوض که عوض قابل استرداد است، گرفته و بر عوض اثر وثیقه ای و بر معوض اثر قرضی بار می کند.

2- رابطه ای که مابین بیع شرط و معاملات با حق استرداد وجود دارد رابطه تباین باشد چرا که مابین این دو نوع معامله هیچ وجه مشترکی نیست و هریک از این دو نوع معامله برای خودشان قلمرو خاص پیدا کرده اند.

3- مواد قانون مدنی در خصوص خیار شرط و همچنین بیع شرط تا حدودی که مغایر با مواد 33 و 34 ق.ث. باشند منسوخ گردیده اند.

 هـ) ساختار تحقیق

فصل اول تحت عنوان کلیات شامل چهار گفتار می­باشد که تعاریفی پیرامون معاملات وثیقه ای و انواع آن، شرایط اساسی، صور احتمالی و سابقه تاریخی معاملات با حق استرداد در قالب چندین گفتار و بندهای مجزا بررسی می­گردد.

در فصل دوم نیز ماهیت و مبانی معاملات با حق استرداد در حقوق ایران در چند گفتار بررسی می­شود که ماهیت و اوصاف حقوقی معاملات با حق استرداد و وجوه تشابه و افتراق معاملات با حق استرداد با سایر عقود و معاملات مشابه و آثار آن را متذکر خواهیم شد.

 در فصل سوم نیز مبانی معاملات با حق استرداد در حقوق انگلیس در دو گفتار بررسی می­شود که در گفتار اول ضمانت اجراهای قراردادی در حقوق انگلیس با اشاره به تعیین زمان انتقال مالکیت موجد حق استرداد و مکانیسم­های استرداد در معاملات غیرمشروط با اشاره به قواعد آنها و حق استرداد در صورت نقض اساسی، حق استرداد در دکترین تحول اوضاع و احوال قرارداد و حق استرداد در بیع مشروط اشاره نموده و در گفتار دوم نیز حق استرداد در تضمین کالا با توجه به ورود شرط تضمین کالا به قلمرو قرارداد و مقررات تجارتی استرداد در ارتباط با تضمین کالا مورد بررسی و تجزیه و تحلیل قرار خواهد گرفت.

در پایان این پژوهش نیز به نتیجه گیری از مباحث قبلی پرداخته و پیشنهاداتی را جهت بهبود و روند کیفی در انعقاد معاملات با حق استرداد در راستای تأمین هر چه بهتر منافع اشخاص ارائه خواهیم داد.

گفتار اول : معاملات وثیقه ای، انواع و عناصر آن