واژه نامه

بیع ؛ مالکیت ؛ ضمان معاوضی ؛ شرط ضمن عقد ؛ شرط بقای مالکیت بایع ؛ تاخیر در انتقال مالکیت ؛ شرط سلب یا اسقاط حق .

مقدمه

1) بیان مسئله

یکی از اقسام عقود معین که جایگاه ویژه ای در روابط معاملاتی داشته و در مباحث فقهی و حقوقی از اهمیت خاصی برخوردار است عقد بیع می باشد ، زیرا عقد بیع بیش از سایر عقود و قراردادهای معین چه در حقوق داخلی کشورها و چه در روابط تجارت بین المللی مورد استفاده قرار می گیرد . از این رو در قوانین مدنی کشورها و سیستم های حقوقی مختلف عقد بیع بیشتر از سایر عقود معین مورد توجه قرار گرفته است .

در میان فقهای اسلامی نیز مباحث مربوط به بیع و متاجر گسترده تر از سایر عقود معین به چشم می خورد .

در سطح بین الملل با هدف هماهنگ سازی مقررات مربوط به روابط تجاری و جلوگیری از تداخل مقررات داخلی کشورها در سطح بین المللی کنوانسیون های متعددی تشکیل و بسیاری از کشورها به این کنوانسیون ها ملحق شده اند که مهمترین آن کنوانسیون بیع بین المللی کالا مصوب 1980 می باشد .

در قرآن کریم احکام مربوط به بیع تحت عناوین کلی بیان شده است و در احادیث نیز به پاسخگویی پیرامون معضلات و مشکلات مردم در جامعه اسلامی در ارتباط با روابط معاملاتی افراد پرداخته شد . فقهاء از مضمون آیات و احادیث قواعد فقهی و اصولی از جمله قاعده لاضرر ، قاعده ید و اصل لزوم در معاملات و غیره را بدست آوردند و بر این اساس فقه اسلامی را بنیاد نهاده و آداب تجارت را تدوین کردند .

در ماده 338 قانون مدنی بیع به عنوان یک عقد تملیکی و معوض تعریف شده است که مبیع باید لزوماً عین باشد ، منظور از تملیکی بودن عقد بیع این است که مبیع به خریدار و ثمن به فروشنده منتقل می شود و منظور از معوض بودن عقد بیع آن است که در عقد بیع بر خلاف بعضی از عقود رایگان و غیر معوض هر یک از مبیع و ثمن در مقابل و عوض هم قرار دارند ، لذا اگرتعهد به یکی از دو عوض بنا بر مسائلی باطل گردد ، تعهد به عوض مقابل نیز باطل و ازبین خواهد رفت . بر این اساس تعیین زمان انتقال مالکیت تاًثیر بسزایی در تعیین مسئولیت ناشی از بطلان و فساد عقد و ضمان معاوضی دارد .

در خصوص ارتباط بین زمان انتقال مالکیت و ضمان معاوضی می توان چهار حالت را تصور نمود

حالت اول : با انعقاد عقد بیع مالکیت و ضمان مبیع ، هر دو به مشتری منتقل می شود ، به عبارت دیگر با خرید کالا مشتری مالک مبیع شده و ضمان معاوضی نیز به او انتقال می یابد .

حالت دوم : زمان انتقال مالکیت و ضمان معاوضی با تسلیم و قبض مبیع به خریدار تحقق می یابد و از این زمان است که خریدار مالک قطعی کالا شده و ضمان کالا را بر عهده میگیرد .

حالت سوم : در این حالت پس از انعقاد عقد بیع تملیک صورت می گیرد و مالکیت مبیع از فروشنده به خریدار منتقل می گردد ولی ضمان معاوضی تا زمان تسلیم مبیع به خریدار کماکان به عهده فروشنده باقی می ماند .

حالت چهارم : در این حالت بر عکس حالت قبلی مالکیت از زمان تسلیم مبیع به خریدار منتقل می شود لیکن ضمان معاوضی از زمان عقد تحقق می یابد.

در حقوق ایران با توجه به مقررات ماده 362 قانون مدنی حالت سوم مورد پذیرش قانونگذار ایران قرار گرفته است ، با این وصف و با توجه به خصیصه تملیکی بودن عقد بیع در حقوق ایران و انتقال مالکیت مبیع از زمان انعقاد عقد ، یکی از مسائلی که در معاملات اقساطی و با ثمن موجل مورد توجه و عامل نگرانی فروشندگان کالاها می باشد خطرعدم ایفاء تعهد از سوی مشتری جهت پرداخت ثمن مبیع می باشد البته برخی نهاد های قانونی از قبیل خیار تاخیر ثمن ، خیار تفلیس و حق حبس موضوع مواد 380 و 402 قانون مدنی و حق استرداد عین کالا موجود در ید تاجر ورشکسته موضوع مواد 530 و 533 قانون تجارت تا حدودی از این نگرانیها و احساس خطر کاسته است اما از آنجایی که این مقررات ناظر بر عین مبیع موجود نزد خریدار یا تاجر ورشکسته می باشد و ممکن است خریدار عین مبیع را بفروشد ویا منتقل نماید لذا معمولا در این گونه عقود اقساطی طرفین به دنبال راه حل های مناسب دیگری هستند تا این احساس خطر را تا حد امکان کاهش دهند و روابط معاملاتی افراد در جامعه بطور گسترده و با احساس امنیت بیشتر انجام شود .

چنانچه عقد بیع بصورت مطلق و بدون قید و شرط منعقد شود با توجه به وصف تملیکی عقد بیع مالکیت مبیع حتی در معاملات اقساطی به محض انعقاد عقد به مشتری منتقل می شود اما با توجه به اصل رضایی بودن بیع ، بایع حق دارد شرط نماید که انتقال مالکیت به مشتری منوط به پرداخت تمام اقساط باشد اگر چه مبیع بطور کامل تسلیم خریدار گردد در این صورت مالکیت بایع تا پرداخت کامل ثمن حفظ می شود که این شرط در حقوق انگلستان به شرط حفظ مالکیت ودر حقوق فرانسه به شرط ذخیره مالکیت و در ادبیات حقوقی عربی با عنوان شرط الاحتفاظ بالملکیه مشهور است (1) در این تحقیق از این شرط تحت عنوان شرط بقای مالکیت بایع نام می بریم .

گاهی ممکن است در ضمن عقد بیع شرط شود در صورت پرداخت کامل اقساط توسط مشتری ، زمان انتقال مالکیت مبیع از زمان انعقاد عقد بیع باشد نه از زمان پرداخت آخرین قسط ، به عبارت دیگر مالکیت مبیع از زمان انعقاد عقد به خریدار منتقل شده لیکن تحقق آن معلق به پرداخت ثمن می باشد که به آن شرط تعلیق در انتقال مالکیت می گویند . همچنین طرفین می توانند به موجب شرط ضمن عقد توافق نمایند زمان انتقال مالکیت مبیع به خریدار در بیع اقساطی تا زمان پرداخت کامل ثمن به تاخیر بیفتد که این شرط نیز به شرط تاخیر در انتقال مالکیت معروف است .

بلافاصله پس از پرداخت لینک دانلود فایل در اختیار شما قرار می گیرد————–

1 ) پیر هادی ، محمد رضا ، انتقال مالکیت در عقد بیع ، مطالعه تطبیقی ، انتشارات جنگل ، چاپ دوم ، 1390 ص187

در بعضی موارد نیز بایع در صورت عدم پرداخت کامل ثمن حق فسخ را برای خود شرط می نماید که به عنوان شرط فاسخ نامیده می شود .

در همه این شروط ضمن عقد به نوعی عدم انتقال کامل مالکیت مبیع به خریدار شرط می شود از این رو می توان شروط متضمن عدم انتقال مالکیت مبیع به خریدار تا پرداخت کامل ثمن به بایع با \ عناوین شرط تاخیر در انتقال مالکیت مبیع ، شرط تعلیق ، شرط فاسخ و شرط بقای مالکیت بایع در عقود اقساطی را در ضمن عقد منعقد کرد .

از سوی دیگر در برخی از عقود محاباتی و مبتنی بر صلح بر خلاف عقود معاوضی قصد اصلی بایع از عقد صرفا رسیدن به ثمن و سود حاصل از معامله نیست بلکه معمولا این گونه عقود با انگیزه های خاص اخلاقی و قصد خیر خواهانه و با هدف کمک به منتقل الیه صورت می گیرد به همین منظور ممکن است بایع انتقال مالکیت مبیع در بیع محاباتی و یا سایر قرارداد های مبتنی برصلح را مشروط به عدم انتقال مبیع به اشخاص ثالث نموده یا ترک یک عمل حقوقی را نسبت به مبیع از منتقل الیه شرط نماید یا از خریدار بخواهد حق تمتع یا استیفاء برخی از آثار عقد را از خود سلب یا ساقط نماید ، که این شروط می تواند تحت عنوان شرط عدم انتقال مالکیت مبیع در قالب شرط ترک فعل حقوقی و شرط اسقاط یا سلب حق مورد توافق متبایعین در ضمن عقد قرار بگیرند .

2) سوالات تحقیق

الف : آیا متبایعین می توانند شرطی بر خلاف حق انتقال مالکیت مبیع نمایند ؟

ب : آیا می توان از طریق شرط ضمن عقد انتقال فوری مالکیت مبیع به خریدار را معلق نمود و یا از انتقال بعدی عین یا منفعت مبیع به اشخاص ثالث جلوگیری کرد ؟

پ : آیا اساساً شرط محدود کننده مالکیت مبیع مخالف مقتضای ذات یا اطلاق عقد می باشد یا خیر و آثار اینگونه شروط در حقوق و رویه قضایی ایران به چه نحوی است ؟

 3) فرضیه های تحقیق

اول ) ماهیت شرط عدم انتقال مالکیت مبیع به خریدار در معاملات موجل و اقساطی مانند نهاد عقد تعلیقی و شرط فاسخ بوده و با رعایت شرایط صحت تنظیم شروط ضمن عقد بلا مانع است .

دوم ) اصل در معاملات بر انتقال مالکیت مبیع است ، فوریت انتقال مقتضای اطلاق عقد است و شرط عدم انتقال فوری مالکیت مبیع یا عدم انتقال قطعی آن ، استثنایی بر قاعده فوریت انتقال مالکیت مبیع محسوب می شود .

سوم ) شرط عدم انتقال مالکیت مبیع چنانچه بطور کلی باشد مصداق سلب حق کلی موضوع ماده 959 قانون مدنی بوده و با مقتضای ذات عقد مغایرت دارد لیکن سلب جزیی اجرای حق انتقال مالکیت مبیع با مقتضای ذات عقد مباینتی نداشته و با ماهیت شرط ترک فعل حقوقی قابل انطباق است . رویه قضایی نیز مویّد این فرضیه است .

4) اهداف تحقیق

اول ) اهداف پژوهشی

تحلیل حقوقی شرط عدم انتقال مالکیت مبیع در معاملات اقساطی و محاباتی و ارائه راهکار های مناسب در موارد ابهام و سکوت قانون گذار و استفاده از نتیجه تحقیق در پژوهش های بیشتر موضوع از اهداف علمی و پژوهشی این تحقیق محسوب می شوند .

دوم ) اهداف کاربردی

این تحقیق برای سردفتران اسناد رسمی و بنگاههای اقتصادی و معاملاتی و بانکها درراستای تنظیم صحیح قراردادهای فروش اقساطی با هدف تضمین اهداف متبایعین و تسهیل در روابط معاملاتی وتجاری در جامعه و مراجعه به این تحقیق از سوی وکلاء و قضات محاکم در احراز صحت یا بطلان تنظیم این شروط در ضمن عقد قابل استفاده خواهد بود .

5) سوابق تحقیق

در ارتباط با زمان انتقال مالکیت و ضمان معاوضی مطالعات تطبیقی در حقوق ایران و سایر نظام های حقوقی بعمل آمده است اما بررسی کلیه خیارات قانونی و شروط قراردادی متضمن عدم انتقال مالکیت اعم از شروط تضمین کننده ثمن و شروط اسقاط حق در یک تحقیق تاکنون مشاهده نشده است .

6) ساختار تحقیق

روش تحقیق در این پایان نامه دانشجویی بصورت کتابخانه ای و بهره گیری از منابع و تحقیقات بعمل آمده و مراجعه به بانکهای اطلاعاتی قوانین و نمونه برداری از آرای قضایی محاکم و دیوانعالی کشور و نظرات قضایی می باشد .

فصل اول :  

کلیات

در

بیع و مالکیت

 طرح بحث

 از آنجاییکه محور اصلی تحقیق ما در این پایان نامه پیرامون شروط عدم انتقال مالکیت مبیع در عقد بیع اعم از عقود اقساطی و محاباتی می باشد ، ضرورت بررسی شرایط صحت و بطلان این دسته از شروط ضمن عقد و تاثیر آن در صحت و بطلان عقد اصلی ایجاب می نماید تا قبل از ورود به اصل بحث اشاره ای به تعریف و موضوع عقد بیع ، اوصاف مبیع و ثمن و آثار و اقسام بیع داشته و همچنین مفهوم و اسباب و آثار مالکیت را مورد مطالعه قرار دهیم . به همین منظور فصل اول تحقیق را در دو مبحث به کلیاتی در باره بیع و مالکیت اختصاص دادیم .

مبحث اول : بیع  

 گفتار اول : تعریف و اوصاف عقد بیع

الف ) تعریف بیع و تعارض آن با تعریف عقد

1) تعریف بیع

بیع در لغت یعنی فروش ، خرید و فروش مبیع ، بیع از الفاظ اضداد است یعنی هم به معنی فروختن است و هم به معنی خریدن . (1) در ارائه تعریف جامع و کامل از بیع فقهاء تعریف دقیقی مطرح کرده اند . فقهای عامه بیع را «مبادله دو مال به نحو تملیک یا بر وجه مخصوص » ویا «مبادله دو شئی مورد رغبت » تعریف نمودند . فقهای امامیه از جمله شیخ انصاری بیع را « انتقال عین معلوم بر وجه تراضی » یا « ایجاب و قبولی که مفید نقل ملک به عوض معلوم باشد » تعریف نموده است . ماده 338 قانون مدنی بیع را بدین صورت تعریف کرده است « بیع عبارت است از تملیک عین به عوض معلوم »

از این تعریف که از فقه تاثیر گرفته است چنین استنباط می شود که بیع عقدی تملیکی و معوض

بلافاصله پس از پرداخت لینک دانلود فایل در اختیار شما قرار می گیرد————–

1) جعفری لنگرودی ، محمد جعفر ، مبسوط در ترمینولوژی حقوق ، ، انتشارات کتابخانه گنج دانش ، چاپ چهارم ، تهران 1388 ،جلد 2 شماره 3458 ، ص918

است که مبیع باید عین باشد . منظور از تملیکی بودن عقد بیع این است که مبیع به خریدار و ثمن

به فروشنده با ایجاب وقبول تملیک میشود و بر خلاف عقود عهدی متضمن اجرای تعهد در آینده

نمی باشد ، البته باید توجه داشت در قانون مدنی در موردی که موضوع عقد بیع عین کلی است

مالکیت ما فی الذمه پذیرفته شده است به عنوان مثال طبق ماده 305 قانون مدنی « مبیع ممکن است کلی فی الذمه باشد » .

2) تعارض تملیکی بودن بیع با تعریف عقد

تملیکی بودن عقد بیع با تعریفی که ماده 183 قانون مدنی از عقد کرده است تعارض دارد؛ به

موجب این ماده «عقد عبارت است از این که یک یا چند نفر در مقابل یک یا چند نفر دیگر تعهد بر امری نمایند و مورد قبول آن ها باشد» بنابر این عقد عبارت از توافقی است که از آن تعهد به وجود آیدسوال این است که چگونه می توان توافقی را که اثر آن تملیک است نه ایجاد دین عقد نامید؟

راست است که عقد بیع، علاوه بر نقل ملکیت ، خریدار و فروشنده را نیز ملزم به تسلیم ثمن و مبیع می کند ولی تعهد فرعی که در باب تسلیم موضوع عقد پیدا می شود اشکال را رفع نمی کند. ماده 183 ناظر به اثر اصلی عقد است یعنی عقد باید در مرحله نخست برای ایجاد دین منعقد شود، در حالی که اثر اصلی عقد بیع تملیک مبیع و ثمن است و تعهد فروشنده و خریدار از توابع انتقال مالکیت می باشد . برای جمع دو حکم گفته شده است که به نظر قانون گذار، اثر اصلی همه قراردادها ایجاد تعهد است منتها، هر گاه این تعهد به محض ایجاد ، اجرا هم بشود عقد را تملیکی نامند. ولی اگر دین به وجود آید واجرا آن به تأخیر افتد عقد عهدی است. ولی این تحلیل مناسب با حقوق کشورهایی است که از رومیان الهام گرفته اند و بیع را تعهد به تملیک شمرده اند. در زبان فقهیان ، واژه تعهد معنی گسترده تری از دین دارد و به معنای بر عهده گرفتن و پیمان است و احتمال فراوان دارد که نویسندگان قانون مدنی نیز در ماده 183قانون مدنی تعهد را به همین معنی گرفته باشند.

ب ) اصل آزادی اراده در بیع و محدودیت های آن

طبق اصل آزادی قرارداد ها و حاکمیت اراده در انعقاد عقد بیع افراد در خرید و فروش و انتخاب طرف معامله آزاد بوده و می توانند شرایط و آثار عقد را تعیین کنند ، اما این آزادی عمل بیش از حد ، خود می تواند موجب سوء استفاده و تضییع حقوق افراد یا بر هم زدن نظم عمومی جامعه گردد ،لذا دولت ها و نهاد های قانون گذاری ضمن احترام به اصل حاکمیت اراده در تنظیم قرارداد ها به عنوان یک اصل ،استثنائات و محدودیت هایی را بر این اصل کلی وارد نمودند که این محدودیت ها را میتوان به محدودیت های ناشی از قوانین و نظم عمومی ومحدودیت های ناشی از قرارداد ها ی خصوصی تقسیم کرد .  

1) محدودیت های ناشی از قانون

با دخالت روز افزون دولت در امر اقتصاد، قوانین گوناگونی ایجاد شده که آزادی اشخاص را در خرید و فروش محدود ساخته یا ایشان را وادار به معامله کرده است. تجارت خارجی ایران در انحصار دولت قرار گرفته و صادر کردن و وارد کردن همه محصولات طبیعی و صنعتی با نظارت و بازرسی دولت انجام می گیرد. فروش پاره ای از کالاهای داخلی نیز، مانند دخانیات و آب و برق، در انحصار موسسه های عمومی است. فروش اسلحه گاه ممنوع و گاه با شرایطی تنها به اشخاص معین و با اجازه دولت امکان دارد. هیچ کس نمی تواند کالاهای مورد نیاز عمومی را احتکار کند و دولت می تواند انواع این کالاها را معین و اعلام دارد . یا بر طبق قانون نوسازی و عمران شهری، اشخاص ناگزیرند زمین هایی را که شهرداری برای رفع نیازهای شهری لازم دارد به این سازمان بفروشند. راه

آهن و سازمان های مشابه و ارتش نیز مقررات مشابهی برای حریم خط آهن و زمین های لازم برای آبادانی کشور یا عملیات نظامی دارند. صنعتگران ناچارند فرآورده خود را مطابق با نمونه های صنعتی ، آماده و عرضه کنند و قواعد مربوط به حمایت از مصرف کنندگان را در قرارداد های خود رعایت کنند و از این قبیل موارد .

2) محدودیت های ناشی از نظم عمومی

گذشته از حکم قانون، در مواردی که نظم و آسایش عمومی ایجاب می کند دادگاه می تواند شخصی را مجبور به فروش مال خود کند. برای مثال کسانی که تأمین نیازمندی های ابتدایی و ضروری مردم را به عهده دارند یا از طرف دولت ساختن و فروش جنسی به انحصار ایشان واگذارشده است، نمی توانند به استناد «اصل آزادی قرار دادی» در بین مشتریان خود تبعیض قائل شده یا از معامله با شخص خاصی امتناع ورزند . هم چنین، در مواردی که فروشنده یکی از کالاهای ضروری مردم را در اختیار دارد و امتناع او باعث مشقت و تعذر مصرف کنندگان می شود. مانند دارو فروش و نانوا و قصاب، به حکم نظم عمومی و اخلاق ناگزیر به انجام معامله می شود. این نظر بسیار پسندیده و بجا است. زیرا صاحبان این گونه مشاغل، در عین حال که کار خصوصی دارند عهده دار پاره ای خدمات عمومی نیز هستند و از لحاظ اخلاقی و حفظ نظم عمومی نمی توان آنان را معاف از تعاون عمومی و آزاد پنداشت. به طریق اولی، کسانی که به عنوان مأمور عمومی خدمتی را بر عهده دارند مانند کارکنان دستگاه های خدماتی دولت نیز نمی توانند خود را در معاملاتی که انجام می دهند آزاد بدانند .

3) محدودیت های ناشی از قرار داد های خصوصی

در روابط خصوصی مردم نیز بسیاری از مقررات اشخاص را به فروش مال خود مجبور می سازد: از جمله طلبکار می تواند از اجرای دادگاه یا ثبت درخواست توقیف و فروش اموال مدیون را بکند تا از این راه به طلب خود برسد و یا وسایل اجرای تعهد مالک را فراهم سازد. طلب کاران ورشکسته حق دارند درخواست توقیف او را از دادگاه بکنند و در مقام تصفیه دیون ، فروش اموال او را بخواهند. اگر مالی قابل تقسیم نباشد هر یک از شریکان می تواند درخواست کند تا دادگاه آن را بفروشد و قیمت را به نسبت سهام بین شریکان تقسیم کند. اگر علاوه بر این گونه محدودیت ها مقررات امری که در قواعد عمومی قرار دادها و در بیع از حیث حفظ سلامت اراده و اهلیت طرفین و معین بودن موضوع و مشروع بودن جهت معامله « ماده 190 قانون مدنی »آمده است بیفزاییم به خوبی معلوم می شود که اصل آزادی اراده در قراردادها تا چه اندازه محدود شده و چگونه هر روز بر این محدودیت ها افزوده می شود.

 رویه قضایی :

موضوع : عدم نفوذ معاملات مالک نسبت به مال مرهونه منافی با حقوق مرتهن – محدودیت قراردادی

رای وحدت رویه هیات عمومی دیوان عالی کشور

شماره رای : 620 مورخ 20/8/1376

«مطابق مواد قانون مدنی اگر چه رهن موجب خروج عین مرهونه از مالکیت راهن نمی باشد لکن برای مرتهن نسبت به مال مرهونه حق عینی و حق تقدم ایجاد می نماید که می تواند از محل فروش مال مرهونه طلب خود را استیفاء کند و معاملات مالک نسبت به مال مرهونه در صورتی که منافی حق مرتهن باشد نافذ نخواهد بود اعم از اینکه معامله راهن باالفعل منافی حق مرتهن باشد یا باالقوه ، بنا به مراتب مذکور در جاییکه بعد از تحقق رهن مرتهن مال مرهونه را به تصرف راهن داده اقدام راهن در زمینه فروش و انتقال سرقفلی مغازه مرهونه به شخص ثالث بدون اذن مرتهن از جمله تصرفاتی است که با حق مرتهن منافات داشته و نافذ نیست ….. » (1)

ج )   اوصاف مبیع و ثمن

باید دانست که در عقد بیع ، ثمن واقعی در برابر مبیع قرار دارد و بر هم خوردن تعادل بین میزان قیمت و ارزش واقعی مبیع و ثمن اگر چه به درستی عقد خللی نمی رساند لیکن کسی که از این عدم تعادل زیان می برد حق دارد معامله را فسخ کند . درعرف، ثمن به طور معمول پول است نه کالا و در موارد استثنایی نیز که ثمن کالایی است که با مبیع مبادله میشود دو طرف عقد آن را به نام قیمت مبیع می شناسند و قواعد حاکم بر مبیع را در باره آن اجرا ء مینمایند و در جایی که ثمن کالا است شرایط لازم در مبیع در ثمن نیز لازم میباشد . ذیلا اوصاف هر یک از مبیع و ثمن اختصاراً بیان می شود .

بلافاصله پس از پرداخت لینک دانلود فایل در اختیار شما قرار می گیرد————–

1