به موجب این نظریه، که از سال ۱۸۶۸میلادی وضع شده و بعداً در قوانین اساسی پارهای از کشورهای آمریکای لاتین بهعنوان یک اصل پذیرفته شده است، هر نوع شرکت خارجی که در این کشورها به فعالیت مشغول میگردد، با این عمل خود بهطور ضمنی و رسمی از حمایت دیپلماتیکی که ممکن است از آن برخوردار باشد عدول کرده و صلاحیت انحصاری دادگاهها و حقوق داخلی کشورهای مزبور را میپذیرد. اساس این نظریه بر دو چیز استوار است: اول اینکه اصل بر این است که میان اشخاص تابع دولت و اشخاص خارجی نباید تفاوت رفتار قائل شد. دوم اینکه در حقوق بین الملل عمومی عدول از حمایت دیپلماتیک کاملا قانونی و معتبر است و شخص خصوصی حق دارد از اینکه دولتش از وی حمایت کند چشم بپوشد و دولتی که چنین شخصی تابع آن است نمیتواند این حمایت را اعمال کند، مگر به درخواست شخص تابع با وجود انتقادات شدیدی که از نظریه کالوو بهعمل آمده است، نظریه مزبور هنوز هم در آمریکای لاتین مورد قبول است و حتی در موافقتنامهی موسوم به آندن^[۸۱] که منتهی به تنظیم یک مجموعه قانون راجع به سرمایهگذاریهای خارجی گردیده مورد تایید قرار گرفته است^[۸۲] به موجب این تصمیم، کشورهای عضو نمیتوانند امتیازاتی به خارجیان اعطاء کنند که اشخاص تابع از آن برخوردار نیستند. بدین ترتیب جز در مورد تعداد نادری از کشورهای آمریکای لاتین نظریه کالوو هنوز معتبر و پابرجا و مورد عمل است. ( اسکینی، ۱۳۶۹: ص۷۸-۳۱)،(جنیدی، ۱۳۷۶: ص۴۲)

قبول محدود داوری

در برخی کشورها اصل بر این است که دولت و سازمانهای دولتی میتوانند، در روابط تجاریشان با شرکتهای خارجی، به داوری مراجعه کنند، مشروط بر اینکه رعایت پارهای شرایط و احتیاط ها را که به موجب قانون معین شده است بنمایند. ماهیت این شرایط و احتیاط ها متفاوت است. در کلمبیا، دادگاه عالی این کشور چنین نظر داده است که ((مراجعه به داوری بین المللی ممکن است، مشروط بر اینکه داوری در کلمبیا صورت گیرد)). این اصل در کشورهای اکوادور و پرو نیز اعمال میشود، هر چند اخیراً در پارهای قراردادهای نفتی پیش بینی شده است که داوری طبق مقررات داوری اطاق بازرگانی بین المللی و در لندن انجام خواهد شد. در مصر، داوری داخلی و بین المللی هر دو مورد قبول است اما در قراردادهای نفتی زمانی که دولت خود امضاء کننده قرارداد است و موردی که خود دولت این مهم را انجام نمیدهد فرق قائل هستند: در صورت نخست داوری حتماً باید در مصر و براساس آیین داوری داخلی این کشور انجام پذیرد. برعکس، در صورتیکه دولت از طریق شرکت ملی نفت مصر قرارداد را تهیه و امضاء کند، اغلب به مقررات داوری اطاق بازرگانی بین المللی مراجعه میشود این سنتی است که مصر از زمان عقد قراردادهایش با بعضی شرکتهای غربی نظیر فیلیپس رعایت نموده است. در الجزایر، داوری بین المللی بهطور اصولی مورد قبول قرارگرفته است لیکن در پارهایی زمینه ها نظیر معاملات نفتی این شیوه رسیدگی به اختلافات ممنوع گردیده است. در مواردی که این کشور در جستجوی کسب سرمایه های خارجی بوده است، قراردادهای منعقده داوری را پذیرفته و بهطور وسیعی به مقررات داوری اطاق بازرگانی بین المللی اشاره نمودهاند. (اسکینی، ۱۳۶۹: ص۷۸-۳۱)در مورد قراردادهای راجع به نفت، اختلافات باید، به موجب قانون ۱۲ آوریل ۱۹۷۱، انحصاراً در دادگاههای عمومی الجزایر مورد رسیدگی قرار گیرند معذالک این بدان معنی نیست که الجزایر اصل قبول داوری بین المللی را در مورد قراردادهای نفتی کلا اجراء نکرده باشد.
اما دولتها با توسل به چه عللی محدودیتها بر داوریپذیری دعاوی خاص را وضع و توجیه میکنند؟ قوانین ملی داوری بازتابی از شرایط و اوضاع و احوال حاکم بر کشور ذیربط است. از اینرو محدودیتها و استثناهایی که در زمینه موضوعات قابل ارجاع به داوری در قوانین ملی داوری وضع شده است انعکاسی از عوامل گوناگون اقتصادی،‌ اجتماعی و فرهنگی کشورهاست. به همین علت، اختلاف زیادی در نظامهای حقوقی ملی در زمینه داوریپذیری وجود دارد. بهطورکلی،‌ این اختلاف ناشی از آن است که کشورها نگرش یکسانی به مسائل متضمن منافع مهم و اساسی ندارند. برخی از مسائل در یک کشور چنان حساس شمرده میشوند که دعاوی مربوط به آنها فقط از طریق اختیارات و صلاحیت محاکم و مراجع دولتی قابل حل است. بنابراین، برخی از اختلافاتی که مطابق قانون یک کشور قابل ارجاع به داوری نیست ممکن است در کشور دیگر بهعلت اهمّیت کمتر که به آنها داده میشود قابل فیصله با داوری باشد. با وجود این، برخی موضوعات وجود دارد که تقریباً در همه کشورها قابل ارجاع به داوری نیست. مثال بارز آن دعاوی کیفری است که عموماً از حوزه داوری مستثنی بوده و در قلمرو انحصاری دادگاههای ملی است. (حبیبی مجنده، ۱۳۹۰: ص۳۲۶)به هر تقدیر، ‌عدم قابلیت ارجاع دعوی به داوری می تواند متأثر از دو مبنا باشد. ۱- منافع عمومی و عدالت توزیعی ۲- دیگری عدالت تصحیحی و لزوم حمایت از طرف ضعیفتر. دعاوی که قابلیت ارجاع به داوری ندارد مورد اشاره قرار گرفتهاند که شامل دعاوی مربوط به اموال عمومی و دولتی، دعاوی مربوط به ورشکستگی، نکاح، طلاق، نسب میباشد.

با توجه به بررسی و تقسیم بندی ای که از نحوه نگرش نظام های حقوقی مختلف بیان کردیم، نظام حقوقی ایران را با توجه به اصل ۱۳۹ق.ا. و ماده ۴۵۷ ق.آ.د.م باید جزء آن دسته از نظام هایی دانست که قائل به قبول محدود ارجاع اختلافات به داوری می باشد. لکن این محدودیت و ممنوعیت عدم ارجاع به داوری به طور نسبی ومنوط به رعایت الزامات و تشریفات قانونی یاد شده می باشد.

اختیار دولت و سازمان های دولتی در ارجاع به داوری بین المللی

بررسی موضوع از نظر حقوق بین الملل عمومی

وقتی صحبت از اختیار دولت و سازمانهای دولتی میشود، منظور این نیست که چه مقامی از مقامات دولتی و یا چه فردی از مسئولین فلان سازمان دولتی حق امضاء قرارداد داوری را دارد. این سؤالی است اصولاً هر کشوری خود و به موجب قوانین داخلی خودش معین میکند که چه مقام و یا مسئولی و تحت چه شرایطی حق امضاء و قبول یک شرط داوری را دارد.
منظور از اختیار دولت و سازمانهای دولتی اجازه خود دولت و سازمانها است که بهعنوان اشخاص حقوقی ممکن است حق ابراز اراده خود را به قبول داوری داشته یا نداشته باشند. هیچ قاعده بین المللی یافت نمیشود که بهطور کلی و صرفنظر از محتوای حقوق داخلی کشورها، دولتها را به قبول داوری بین المللی در روابط تجاری شان با اشخاص خارجی مجبور نماید. معذلک دولتهای مختلف میتوانند، از طریق انعقاد کنوانسیونهای بین المللی و یا توافقهای دو جانبه متعهد شوند که منازعاتشان را از طریق مراجعه به داوری حل و فصل نمایند و آرائی را که بر همین اساس صادر میشوند به مرحله اجراء درآورند. هرگاه چنین کنوانسیونهائی وجود داشته باشند، دولتهای امضاء کننده باید مفاد آنها را مورد عمل قرار دهند. برعکس در مواردی که اجرای چنین کنوانسیونهائی بر مورد متنازع فیه قابل اعمال نباشد، باید دید مقررات چه سیستم حقوقی را به مرحله اجراء در آوریم تا معلوم شود که دولت و یا سازمان دولتی امضاء کننده قرارداد داوری، قرارداد صحیحی امضاء کرده است.

راه حل مسأله از نظر حقوق بین الملل قراردادی^[۸۳]

مطالعه کنوانسیونهای مهم راجع به داوری نشان میدهد که مسأله اختیار دولت و سازمانهای دولتی در ارجاع به داوری، مورد توجه چندانی قرار نگرفته است. کنوانسیون نیویورک مورخ ۱۰ ژوئن ۱۹۵۸ برای شناسائی و اجرای آرای داوری خارجی در خصوص این موضوع ساکت است. تنها چیزی که کنوانسیون در این رابطه عنوان میکند این است که مرجعی که از او درخواست اجرای حکم داوری شده است حق ندارد از شناسائی و صدور اجرائیه^[۸۴] خودداری کند، مگر آنکه طرفی که حکم علیه او ارائه میشود ثابت کند که طرفین قرارداد (داوری)، به موجب قانون حاکم بر آنها، فاقد اهلیت میباشند (اسکینی، ۱۳۶۹: ص۷۸-۳۱) این صراحتاً بدین معنی است که هر کشوری دراین خصوص قاعدهای را انتخاب میکند که ضروری تشخیص میدهد. بهعبارت دیگر، این خود کشورها هستند که _ بدون اینکه هیچگونه تعهد بین المللی آنان را موظف کند _ تصمیم خواهند گرفت که آیا دولت و سازمانهای دولتی یا شرکتهای تحت کنترل دولت اهلیّت مراجعه به داوری خواهند داشت یا خیر؟ بهنظر نمیرسد که عدم اشاره کنوانسیون به الزام کشورهای تصویب کننده به قبول داوری بین المللی ناشی از عدم تمایل دولتهای جهان به داوری بین المللی بوده باشد. آنچه احتمال میرود این است که کشورها نخواستهاند به قبول شرطی تن دردهند که بهطورکلی آنان را در کلیه روابط تجاریشان مکلف به مراجعه به داوری بین المللی میکند.
کنوانسیون دیگری که در آن اختیار دولتها و سازمانهای دولتی به مراجعه به داوری بین المللی شناخته شده است، کنوانسیون تنظیمی بانک بین المللی ترمیم و توسعه میباشد که مرکز بین المللی برای حل و فصل اختلافات ناشی از سرمایهگذاری میان دولتها و اتباع دولتهای دیگر را تأسیس نموده است. بدیهی است کنوانسیونی که صراحتاً برای رفع اختلافات میان دولتها و اشخاص خصوصی ایجاد شده است نمیتواند چیزی جز قبول داوری بین المللی میان اشخاص مزبور را بپذیرد و کشورهائی که آن را امضاء کرده و میکنند باید برای دولت و اشخاص حقوقی عمومی خود این حق را بشناسند که در صورت بروز اختلافات با اشخاص خارجی خصوصی دعوی خود را نزد مرکز داوری موضوع کنوانسیون مطرح نمایند. (اسکینی، ۱۳۶۹: ص۷۸-۳۱) همانطورکه ملاحظه میشود، حقوق بین الملل قراردادی در مجموع نقش چندانی در یکسان کردن راهحل مسألهای که ما را بهخود مشغول نموده نداشته است و در هر حال تنها در نادر مواردی بهکار گرفته میشود که بتواند حاکم بر قرارداد تلقی شود.
توضیح اینکه مقررات کنوانسیونهای موجود در مورد اکثر کشورهای جهان قابل اجراء نیستند و در خصوص قراردادهائی که در رابطه با این کشورها منعقد میگردد تنها مقررات حقوق بین الملل خصوصی و بهعبارت مشخصتر قواعد تعارض قوانین است که تعیین میکند، که برای تشخیص اختیار دولت و سازمانهای دولتی در ارجاع به داوری چه قانون داخلی قابل اجراء خواهد بود.

بررسی موضوع از نظر حقوق بین الملل خصوصی

از نقطه نظر حقوق بین المللی خصوصی به معنی سنتی آن _ یعنی سیستم تعارض قوانین_ برای آنکه معلوم شود دولت یا سازمان دولتی طرف قرارداد داوری میتوانسته است شرط داوری را امضاء کند یا خیر؟ باید ابتدا قانون ملّی حاکم بر شرط را پیدا کنیم و سپس با مطالعه قانون مزبور نظر دهیم که شرط داوری صحیحاً ایجاد شده است یا خیر؟ اما، این روش سنتی مراجعه به سیستم تعارض قوانین امروز آهسته آهسته در میان داوران بین المللی متروک میشود.

راه حلّ مسأله در سیستم تعارض قوانین

در یک قرارداد بین المللی، شرطی گنجانده میشود که به موجب آن در صورت بروز اختلاف میان طرفین در خصوص اجرای قرارداد، مسأله به داوری ارجاع شود و حال آنکه قانون دولت امضاء کننده_ هرگاه خود دولت امضاء کننده قرارداد باشد_ و یا قانون دولت متبوع یکی از طرفین، مراجعه به داوری بین المللی را ممنوع و یا موکول به تصویب هیأت وزیران و یا مجلس نموده است. چه اعتباری بر شرط داوری منعقده مترتب است؟ برای تشخیص این مسأله باید ابتدا معین نمود چه قانون بر شرط داوری حکومت میکند، هرگاه قانون ملی حاکم بر شرط، اعتبار آن را مورد تأکید قرار دهد طرفین مکلف به مراجعه داوری خواهند بود و الا شرط باطل خواهد بود. اما چه قانونی حاکم بر صحت و اعتبار شرط داوری است؟

تئوری مصونیت قضائی دولت ها

در کشورهای انگلوساکسون مسأله بیشتر در لفاف تئوری مصونیت قضائی دولتها مورد بررسی قرار گرفته است. به موجب این تئوری، دولتی که از روی اراده میپذیرد که در صورت بروز اختلاف، در اجرای قراردادی که با شرکت خارجی منعقد نموده است اختلاف به داوری یک یا چند داور واگذار شود، الزاماً از حاکمیت خود صرفنظر نموده و بدین ترتیب نمیتواند بعداً، به استناد اینکه قانون داخلیاش او را از مراجعه به داوری ممنوع نموده است، از قبول داوری خودداری کند.
در انگلستان، قبل از قانون موسوم به State Immunity Act قبول داوری به وسیله دولت دلیل عدول وی از مصونیت قضائی محسوب نمیشد، مگر بعد از بروز نزاع. ولی راهحل قانون فعلی در این خصوص متفاوت است یعنی چه قبل و چه بعد از بروز نزاع، قبول داوری از ناحیه دولت امضاء کننده قرارداد به منزله عدول از مصونیت قضائی محسوب میشود.
در آمریکا قانون موسوم به Foreign Sovereign Immunity Act صراحتاً قید کرده است که قبول داوری به وسیله یک دولت دلیل عدول وی از مصونیت قضائی و البته مصونیت داوری است. رویه قضائی بر این است که چنین دولتی نمیتواند بعداً به بهانه حق اعمال حاکمیت و داشتن مصونیت قضائی در داوری شرکت نکند. این نظر بعداً در پرونده اختلاف میان دولت لیبی و یک شرکت آمریکائی لیبیائی و نیز در پرونده مربوط به اختلاف میان جمهوری گینه و یک مؤسسه آمریکائی، مورد تأیید قرار گرفته است، در تمام پروندههای مورد بحث، دولتهای معامله برای عدم شرکت در داوری متوسل به اصل حاکمیت و مصونیت قضائی خود شدهاند (اسکینی، ۱۳۶۹: ص۷۸-۳۱) و نه به مصونیت و یا محدودیت قانون شخصی خود.
در فرانسه، برعکس، مسأله اختیار دولت و سازمان دولتی در مراجعه به داوری از دیدگاه قواعد تعارض قوانین، بسیار مورد بحث بوده است. پاره ای از آراء دادگاههای این کشور اختیار دولت را به اهلیت اشخاص خصوصی تشبیه کرده و در نتیجه آن را تابع قانون شخصی دولت دانسته اند. یکی از معروفترین این آراء، رأی دادگاه شهرستان سن است، در پرونده موسوم به Myrtoom Steamship به موجب این پرونده، دولت فرانسه در سال ۱۹۴۰ میلادی از شرکت یونانی Myrtoom Steamship یک کشتی اجاره کرده بود. قرارداد متضمن یک شرط داوری بود و داوری میبایست در لندن واقع میشد. داوری انجام گرفت بدون آنکه طرف فرانسوی در جلسات شرکت نماید. پس از حکم، دولت فرانسه از اجرای آن خودداری نمود. رئیس دادگاه سن دستور اجرای حکم داوری را صادر نمود که مورد اعتراض دادستان قرار گرفت. استدلال دادستان در عدم قبول حکم این بود که مطابق مواد ۱۰۰۴ و ۸۳ قانون آئین دادرسی مدنی فرانسه _ یعنی قانون شخصی (ملی) دولت طرف پرونده _ دولت و نیز سازمانها و شرکتهای دولتی مجاز به قبول و امضای شرط داوری نیستند و چون امضای شرط داوری در قرارداد مورد اختلاف، برخلاف قانون صورت گرفته است، شرط مزبور باطل است و در نتیجه دادگاه حق نداشته است بر اساس یک شرط باطل به پرونده رسیدگی کرده و دستور اجرای رأی را صادر نماید. دادگاه استیناف پاریس این نظر را مردود دانست و اعلام نمود که صدور دستور اجرای حکم از ناحیه دادگاه نخستین صحیح بوده است، زیرا دولت فرانسه که حین قرارداد به اجرای قانون انگلیس _ قانون قرارداد _ تن داده بود می بایست محتوای این قانون را در مورد اهلیت دولت در مراجعه به داوری محترم شمارد و نمیتواند به بهانه اینکه قانون شخصیاش او را از مراجعه به داوری ممنوع میسازد، از زیر بار تعهداتی که قرارداد به عهدهاش گذاشته است شانه خالی کند. بهنظر دادگاه عدم اهلیت دولت، محدود به قراردادهای داخلی است و قابل اعمال در خصوص قراردادهائی که جنبه بین المللی داشته باشند، نیست. پرفسور گلدمن پیشنهاد میکند که دادگاهها نباید اصلاً به سیستم تعارض قوانین برای جستجوی قانون حاکم بر شرط داوری متوسل شوند بلکه باید مستقیماً قاعدهای را برشرط حاکم کنند که جنبه بین المللی دارد و به موجب آن ممنوعیت دولت در مراجعه به داوری یک قاعده داخلی است و قابل اجراء در روابط بین المللی دولت فرانسه نیست. این نظری است که دیوان کشور فرانسه سرانجام در رأی موسوم به Galakis اتخاذ کرده است. در این رأی که در تأیید رأی ۲۱ فوریه ۱۹۶۹ میلادی دادگاه استیناف پاریس مطرح شده است، دیوان کشور به این اکتفا میکند که دادگاه تالی تنها میبایست به این سؤال پاسخ دهدکه آیا ممنوعیت دولت در مراجعه به داوری، خاص قراردادهای داخلی است یا در مورد یک قرارداد بین المللی که برای رفع نیازهای بین المللی و مطابق شرایط مورد قبول عرف تجارت دریائی منعقد گردیده است، نیز صادق است. البته متن مواد قانون آئین دادرسی مدنی تفاوتی میان روابط داخلی و بین المللی نگذاشته است. لیکن، رویه قضائی فرانسه در موارد دیگر نیز میان روابط داخلی و بین المللی تفاوت قائل شده است (اسکینی، ۱۳۶۹: ص۷۸-۳۱).
همانطورکه گفته شد، در پارهای از کشورها قانونگذار داخلی صراحتاً مراجعه به داوری بین المللی را برای دولت ممنوع و یا محدود میسازد. در ایران محدودیت در مراجعه به داوری برای دولت به اندازهای مهم تلقی گردیده است که جایش در قانون اساسی گنجانده شده است. ممنوع یا محدود کردن دولت در این خصوص بهخاطر الزامات اقتصادی و تجاری این کشورهاست. در چنین حالتی آیا میتوان دولت ممنوع کننده را محق دانست که در روابط بین المللیاش به قانون شخصی خود متوسل شود و از مراجعه به داوری خودداری کند؟

راه حل مسأله از نظر داورهای بین المللی

رویّه داوری های بین المللی راجع به ایراد عدم اهلیّت و اختیار

تاکنون دیدیم در برخی از کشورها دادگاهها خود به ایراد عدم اهلیت دولتها پاسخ دادهاند، مثلاً کشور فرانسه عدم اهلیت دولت را صرفاً محدود به قراردادهای داخلی کردهاند. ما این کشورها را جزء کشورهای فاقد محدودیت طبقهبندی کردهایم. در مورد این کشورها مشکلی وجود ندارد ولی در مورد قراردادهای داوری منعقده توسط مؤسسات دولتی (کشورهای دسته دوم)، همیشه مشکل عدم اعتبار قرارداد داوری و به تبع ایراد به صلاحیت داور یا هیئت داوری پیش میآید. گرایش کلی در رویه داوریهای بین المللی به رد این ایراد است. گلدمن در این زمینه مینویسد ((گرچه موضع نظامهای حقوقی مختلف راجع به اهلیت دولتها در مراجعه به داوری مختلف است. مثلاً در فرانسه کلاً اهلیت را پذیرفته اند، در بلژیک دولت و مؤسسات دولتی بهطور کلی اهلیّت ندارند و ممنوع اندو در برخی کشورها بین مؤسسات عمومی دولتها تفکیک قائل شده اند ولی این ممنوعیتها و تفکیکها در داوریهای بین المللی اعمال نمیشود، زیرا اکنون این امر بهطور عام پذیرفتهشده است که به محض اینکه دولت یا یک سازمان و مؤسسه دولتی راجع به داوری به توافق رسید، دیگر نمیتواند با استناد به عدم اهلیّت خود، صلاحیت داور را انکار کند)) (جنیدی، ۱۳۷۶: ص۴۷).

مبانی رد ایراد

مبانی رد ایراد یا بهعبارتی دیگر رویّهای که داوران براساس آنها اینگونه ایرادها را رد میکنند نوعاً بدین قرار است:
اعمال اصل حسن نیت.
اعمال مفهوم سوء استفاده از حق.
اعمال مفهوم منع تناقضگویی یا (منع انکار بعد از اقرار)
اعمال مفهوم نظم عمومی فراملی
در رویّه داوریهای بین المللی، آرائی دیده میشود که با استناد به مفهوم نظم عمومی (فرملی) که برتر از نظم ملی است، ایراد عدم اهلیّت را قابل قبول ندانستهاند. مهمترین شاهد مثال در این رابطه یکی از آراء معروف اتاق بازرگانی بین المللی در دعوای یک شرکت ایتالیایی علیه یک شرکت دولتی اتیوپیاپی است. به موجب ماده ۳۱۵ قانون آیین دادرسی مدنی اتیوپی دولت یا اشخاص عمومی را از رجوع به داوری ممنوع کرده بود. با وجود اینکه این ماده واجد خصیصه نظم عمومی بود، داور سوئیسی آن را نسبت به دادگاه بین المللی الزامآور ندانست. در قسمتی از این رأی آمده است: ((نظم عمومی بین المللی بهطور قوی این نظریه را رد میکند که یک سازمان دولتی طرف معامله با خارجیان، عالماً و عامداً و با آزادی شرط داوریای را قبول نماید که طرف قرارداد به آن اعتماد و اتکاء کرده است و آنگاه در جریان داوری یا در جریان اجراء به بطلان و بیاعتباری وعده خویش استناد کند)).
در سالهای اخیر در برخی دیگر از دعاوی مشابه، آراء مشابهی صادر شده است. البته مستند همه این آراء نظم عمومی فراملی یا بین المللی نبوده است، در برخی از آنها بر دیگر مبانی رد ایراد، تأکید و تکیه شده است این روش دادگاههای بین المللی، به صراحت مورد تأیید برخی از اسناد بین المللی قرار گرفته است، مثلاً ماده ۵ قطعنامه ۱۹۸۹ انستیتوی حقوق بین الملل مقرر میدارد: ((یک دولت، شرکت دولتی و یا واحد دولتی میتواند بهمنظور عدم شرکت در داوری که خود با آن موافقت کرده است به عدم اهلیت خود برای انعقاد موافقتنامه داوری استناد کند)) (جنیدی، ۱۳۷۶: ص۴۹).
داورهای بین المللی در توجیه نظریات خود مبنی بر عدم مقبول ممنوعیت و یا محدودیتهای پیشبینی شده توسط قوانین داخلی استدلالات متفاوتی نمودهاند. در پارهای از تصمیمات، داوران جستجو کردهاند ببینند آیا ممنوعیت دولت امضاء کننده شرط داوری، از مراجعه به داوری از لحاظ بین المللی نیز قابل اجراء است یا خیر؟ آندره پانشو^[۸۵] در یکی از آراء خود میگوید که حقوق داخلی کشور امضاء کننده شرط داوری چیزی جر آنچه که حقوق مشترک^[۸۶] کشورها را تشکیل میدهد نیست. بهنظر وی، وقتی که دولت مورد بحث قرارداد را تحت شرایط موجود در حقوق خصوصی و با هدفی کاملا تجاری منعقد میکند قادر است قانوناً برای رفع اختلافات ناشی از چنین قراردادی به داوری مراجعه نماید (اسکینی، ۳۶۹٫: ص۷۸-۳۱).
در بعضی از آراء داوری چنین اظهار شدهاند، دولتی که قبول نموده در صورت بروز اختلاف در اجرای قراردادی به داوری مراجعه نماید نمیتواند خود را در معرض ایراد قرار دهد. چنین رفتاری طبق اصول کلی حقوق مردود شناخته شده است. بهعبارت دیگر چنین رفتاری از ناحیه دولت، مخالف اصل حسن در امور تجاری شناخته میشود و محکوم است. اغلب این آراء بهطور سیستماتیک ادعای دولتها را مبنی بر اینکه مجاز به مراجعه به داوری نیستند مردود اعلام کردهاند. پروفسور Jimeny de Arechage رئیس سابق دادگاه بین المللی دادگستری در این مورد چنین مینویسد: ((رویه های قضائی گذشته نشان می دهند که دولتی که شرط داوری را امضاء می کند قانوناً نمیتواند به اراده یکطرفه و با تغییر محتوای حقوق داخلی خود و یا فسخ یک جانبه قرارداد و یا امتیاز، از زیر بار تعهدی که شرط داوری به دوش او گذاشته است شانه خالی کند)). احمد صادق القشیری، احترام به شرط داوری را از ناحیه دولت ها پس از تصویب مقامات دولتی صالح، از تعهدات اساسی دولت امضاء کننده قرارداد می داند. بدین ترتیب اکثریت داوران و نویسندگان حقوق براساس اصل احترام به تعهدات، دولت ها را همچون اشخاص خصوصی تلقی کرده و آنها را مکلف به اجرای شرط داوری می کنند که مقامات صالح امضاء نموده اند بدون آنکه این سئوال را ابتدائاً مطرح کنند که قانون حاکم بر اعتبار شرط داوری_ از جهت اهلیت دولت و سازمان های تابعه آن _ چه قانونی است. پاره ای از نویسندگان حقوق^[۸۷]چنین می گویند که این مسأله که دولت ها نمیتوانند به استناد ممنوعیت و یا محدودیت های حقوقی داخلی خود شرط داوری منعقده توسط آنها را از اعتبار ساقط کنند، یک قاعده ماهوی حقوقی بین المللی خصوصی تلقی میشود، این نظری است که در سال های اخیر در یکی از آراء داوری اطاق بازرگانی بین المللی عنوان شده است. به موجب این رأی نظم عمومی بین المللی با حدت و شدت مخالفت این امر است که یک ارگان دولتی، که با اشخاص خارجی معامله می کند، بتواند بصورت آشکار و با علم و اراده شرط داوری را امضاء کند تا اعتماد طرف مقابل را جلب نماید و سپس ادعا کند که قول خود وی باطل بوده است، خواه این مسأله در جریان رسیدگی داوری مطرح شود و خواه در مرحله اجرای حکم داوری. (اسکینی، ۱۳۶۹: ص۷۸-۳۱).

مراجعه به داوری تجاری بین المللی در نظام حقوقی ایران

پس از مطالعه راه حل هائی که سیستم های حقوقی کشورهای مختلف جهان اتخاذ کرده اند، میتوان روش کشور ما را در رابطه با این موضوع معین کرد. این روش در اصل ۱۳۹ قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران پیش بینی شده است که به موجب آن مراجعه به داوری در اختلافات میان دولت ایران و سازمان های دولتی ایرانی و طرف های خارجی موکول به تصویب هیات وزیران و مجلس گردیده است.
به طور کلی همه اشخاص مجاز به رجوع به داوری هستند، مگر اینکه قانون آنها را از رجوع به داوری ممنوع کرده باشد(که در فصل پیشین به آن پرداختیم). برای توضیح مطلب، بحث در مورد اشخاص حقیقی را از اشخاص حقوقی جدا می کنیم.

رجوع اشخاص حقیقی به داوری

به طور کلی اشخاص حقیقی در رجوع به داوری مختارند.این اصل را ماده ۴۵۴ قانون آیین دادرسی مدنی اعلام کرده است: ((کلیه اشخاصی که اهلیّت اقامه دعوی را دارند، می توانند اختلافات خود را قبل یا بعد از بروز آن. به داوری ارجاع دهند.)) این ماده ترجمه ماده ۲۰۵۹ قانون مدنی فرانسه است که می گوید: ((کلیه اشخاص میتوانند در خصوص حقوقی که در آنها آزادانه می توانند تصرف کنند،‌ بعد از بروز اختلاف، به داوری توافق کنند)).
ملاحظه می شود قانون مدنی فرانسه توافق برای مراجعه به داوری را تنها در مورد اختلافاتی صحیح می داند که بروز کرده باشند و توافق به حل اختلافات آتی از طریق داوری را مجاز نمی داند. در حالیکه ماده ۴۵۴ قانون آیین دادرسی مدنی ایران آن را مجاز می شمارد. یعنی در ایران اختلافات، قبل و بعد از بروز آن، قابل ارجاع به داوری است.
نکته دیگر که در مقام مقایسه این دو ماده می توان مطرح کرد این است که قانونگذار ایران به جای عبارات (تصرف آزاد در حقوق) را که شرط رجوع به داوری در قانون فرانسه است، با عنوان (اهلیّت اقامه دعوی) تعبیر کرده است. علت این امر هم این است که در زمان تصویب قانون آیین دادرسی مدنی اشخاصی که حق تصرف در اموال و حقوق خود را نداشتند، فاقد اهلیّت اقامه دعوی تلقی می شدند (اسکینی، ۱۳۹۰: ص۳۳- ۴۵) و بند ۳ ماده ۸۴ ق.آ.د.م. مصوب ۱۳۷۹ این اشخاص را معین می کند که عبارتند از: صغار،‌ غیر رشید، مجنون و ورشکسته. این اشخاص به تعبیر بند ۳ ماده اخیر فاقد ((اهلیّت قانونی برای اقامه دعوی)) هستند.
با توجه به ماده یاد شده این سؤال مطرح می شود که، آیا فقط خود این اشخاص نمی توانند به داوری توافق کنند یا نمایندگان آنها نیز نمی توانند؟ آقای دکتر ربیعا اسکینی معتقد است فقدان اهلیت در مورد صغار،‌ غیر رشید و مجنون مسلم است و قانونگذار هم خود و هم نمایندگان قانونی این اشخاص را از توافق به داوری ممنوع کرده است. در واقع، در زمان وضع این ماده (که ماده ۶۳۲ قانون آیین دادرسی مدنی سابق بوده است) دادرسی های مدنی راجع به این اشخاص، می بایست در حضور دادستان یا نماینده او انجام می شد تا از حقوق آنان در برابر طرف دعوی محافظت و دفاع می شد. این مورد که یکی از موارد ابلاغ تلقی می شد در بند ۴ ماده ۱۳۶ قانون آیین دادرسی مدنی ۱۳۱۸ آورده شده بود که در سال ۱۳۸۵ منسوخ گردید^[۸۸]. از این رو معتقدند، با توجه به علت وجودی وضع این ماده قانون آیین دادرسی مدنی، هنوز هم ولی یا قیم اجازه ندارند در رابطه با حقوق مولی علیه به داوری رجوع کنند(اسکینی، ۱۳۶۹: ص۷۸-۳۱). البته در مورد ورشکسته وضع قدری متفاوت است، زیرا او شخصی نیست که حضور دادستان در هیچ زمان و مقطعی در دعاوی مدنی له و علیه او ضروری بوده باشد، هر چند که حق تصرف در اموال خود را ندارند و به این علت به اصطلاح فاقد اهلیّت اقامه دعوی است ^[۸۹]و امور مالی و قراردادی او به مدیر تصفیه واگذار شده است (ماده ۴۱۸ ق.ت). در مورد ورشکستگی نیز این سؤال مطرح است که آیا مدیر تصفیه که به عنوان نماینده قانونی ورشکسته عمل می کند،‌ می تواند در مورد دعاوی احتمالی که او علیه اشخاص ثالث طرح می کند و یا اشخاص ثالث علیه تاجر طرح می کنند، به داوری توافق کند؟
بهنظر میرسد که مدیر تصفیه بتواند، در دعاوی راجع به اموال تاجر ورشکسته به داوری توافق کند. لیکن رأی داور نباید با قواعد آمره راجع به ورشکستگی و تصفیه در تناقض باشد، والا، در آن قسمت که متناقض است باطل و بلااثرخواهد بود. این چیزی است که در فرانسه به آن معتقدند و با توجه به ماده ۴۹۶ قانون آیین دادرسی مدنی ایران ما نیز می توانیم به آن معتقد باشیم. در واقع، این ماده تنها دعویی ورشکستگی را قابل ارجاع به داوری ندانسته است.
از طرف دیگر، ماده ۴۵۸ قانون تجارت مقرر کرده است: ((نسبت به تمام دعاوی که هیأت طلبکارها در آن ذینفع می باشند مدیر تصفیه با اجازه عضو ناظر می تواند دعوی را به صلح خاتمه دهد اگر چه دعاوی مزبور راجع به اموال غیر منقول باشد و در این مورد تاجر ورشکسته باید احضار شده باشد)). اصطلاح ((ختم دعوی به صلح)) در معنی وسیع آن باید تفسیر شود که به معنی موافقت با داوری نیز هست. بنابراین، رجوع به داوری توسط مدیر تصفیه با اجازه عضو ناظر اشکالی ندارد.
به هر حال،‌ اگر چه گفته شد،‌ همه اشخاص،‌ در صورت داشتن اهلیّت اقامه دعوی، حق رجوع به داوری دارند، جز اشخاصی که قانون آنها را ممنوع کرده است.

رجوع اشخاص حقوقی به داوری

گفته شد که اشخاص حقوقی را می توان به دو دسته تقسیم کرد: ۱- اشخاص حقوقی حقوق خصوصی ۲- اشخاص حقوقی حقوق عمومی.
۱- اشخاص حقوقی خصوصی: این اشخاص به موجب قوانین اغلب کشور های جهان، حق رجوع به داوری برای حل و فصل اختلافات خود با اشخاص ثالث را دارند. در حقوق ایران مبنای این حق در ماده ۵۸۸ قانون تجارت نهفته است که مقرر می کند:
((شخص حقوقی می تواند دارای کلیه حقوق و تکالیفی شود که قانون برای افراد قائل است، مگر حقوق و وظایقی که بالطبعیه فقط، انسان ممکن است دارای آن باشد…))
مقررات ماده ۴۵۴ قانون آیین دادرسی مدنی شامل اشخاص حقوقی نیز هست. آنچه باید البته به آن توجه شود این است که قانون حاکم بر این اشخاص و یا اساسنامه آنها، ممکن است این اشخاص را از رجوع به داوری منع کند، در چنین صورتی رجوع به داوری برای آنها مجاز نخواهد بود. البته در عمل مواردی که اساسنامه اشخاص حقوق خصوصی آنها را از رجوع به داوری منع کرده باشند نادراست، آنچه معمولاً در اساسنامه های این اشخاص معین می شود، شرایطی است که مدیر یا مدیرعامل می تواند تحت آنها با اشخاص ثالث توافق به داوری کند.
۲- اشخاص حقوقی حقوق عمومی: وضع این اشخاص متفاوت است. در عمل این مسأله به خصوص در مورد دولت ها و سازمان های دولتی مطرح است.