مشاهده می شود، تعریف این دو اصطلاح به تبیین مفهوم و مقصود قانونگذار در ماده ۷۵۸ق.م کمک می کند. به این صورت، که عبارت «شرایط و احکام خاصه» ناظر به اصطلاح «معامله» مذکور در ماده است و ما اشاره کردیم که شرایط و احکام خاصه لزوماً باید از جانب قانونگذار تعیین شوند. پس ماده ۷۵۸ق.م از صلح در مقام «عقود معین» سخن می گوید. در این مقام ما با یک قاعده خاص در عقد صلح مواجهیم و آن عبارت است از :«به هنگامی که صلح در مقام عقود معین به کار می رود، قواعد خاص آن عقود ، در عقد صلح اجرا نمی شوند».
اما مبنای این قاعده چیست؟ مبنای این قاعده اصالت عقد صلح است. در این خصوص یک سابقه فقهی وجود دارد و آن بحث اصالت یا فرعیت عقد صلح است. فقهای اهل سنت نظر به فرعیت صلح دارند و معتقدند که صلح عقدی مستقل نیست بلکه فرع سایر عقود معین می باشد. زیرا از منظر آنها آنچه در عقود اهمیت دارد، نتیجه عقد است. بدین ترتیب اگر صلح مفید فایده بیع باشد، احکام بیع در آن مجری است و هکذا سایر عقود معین.
اما فقهای شیعه نظر دیگری دارند. آنها معتقدند؛ صلح عقدی اصیل است و در احکام و قواعد خود استقلال دارد. زیرا در هر عقدی، اصل بر استقلال و عدم فرعیت است.
قانون مدنی، از نظر مشهور امامیه پیروی کرده است و به اصالت عقد صلح در ماده ۷۵۸، تصریح دارد.
درعلت ضرورت استقلال عقد صلح دو عامل تاثیرگذار بوده اند:۱- محدود بودن شمار عقود معین؛ بدین توضیح، که در برابر معضل محدود بودن عقود معینه و تکلف ناشی از ضوابط و احکام خاص آنها، عقد صلح به عنوان عقدی مستقل می تواند کارساز باشد. به ویژه اینکه تسامح مستتر درذات این عقد و وسعت دامنه ی آن، ضریب کارایی آن را در رفع احتیاجات اجتماعی مردم به شدت بالا می برد.
۲- قول مشهور امامیه بر عدم اعتبار شروط ابتدایی؛ توضیح اینکه، در حقوق امامیه بنابر نظر مشهور تعهد بدوی الزام آور نیست و هرگاه کسی بخواهد تعهدی بنماید باید آن را به صورت یکی از عقود معینه در بیاورد و یا به صورت شرط در ضمن عقد قرار بدهد. اما شروط ضمن عقد نیز تکلف خاص خود را دارند. از جمله اینکه؛ خود از شرایط و قواعد خاصی پیروی می کنند و دوم، از حیث وجود و آثار پیرو عقد اصلی هستند. با وجود این محدودیت ها، عقد صلح می تواند قالب مناسبی برای حاکمیت اراده طرفین باشد.

قانون مدنی، در بیان قاعده خاص عقد صلح، هیچ اشاره ای به دامنه شرایط و احکام خاصه غیرقابل اجرا در عقد صلح، نمی کند و صرفاً به بیان یک مصداق در ماده ۷۵۹ بسنده کرده است. تعیین حدود و ثغور این قواعد، با مشخص کردن دامنه عقود معین قابل جایگزینی ملازمه دارد. متاسفانه این موضوع، که صلح می تواند قائم مقام کدام دسته از عقود معین شود ، اصلاً مورد اشاره قانونگذار قرار نگرفته و هیچ معیاری برای انتخاب این عقود ارائه نمی دهد. ما در این پژوهش سعی کردیم، برای شمارش این عقود ابتدا ضابطه و معیاری مشخص ارائه دهیم.
بدین منظور، پس از مطالعه مواد قانون مدنی در قسمت مربوط به عقود معین، دو ضابطه را معرفی کردیم که در معیت هم کارساز هستند : ۱- عدم ارتباط عقود معین با نظم عمومی؛ این ضابطه مقرر می دارد؛ عقد صلح برای تسالم است. بدین معنا که آن دسته از قراردادها قابلیت جایگزینی به وسیله ی صلح را دارند که قانونگذار مخالف اشخاص با قواعد خاص آنها را اجازه می دهد و با این مخالفت نیز برخورد نمی کند. این امر زمانی امکان پذیر است که قواعد و احکام خاص قراردادها ارتباطی با نظم عمومی نداشته باشند. با این ضابطه عقود: نکاح، رهن، کفالت، وقف، عمل حقوقی وصیت و اجاره های مشمول قانون روابط موجر و مستأجر ۱۳۵۶ از قلمرو صلح بدوی خارج می شوند.
۲- عقود مغانبه؛ عقود مغانبه نسبت به عقود مسامحه، با سخت گیری بیشتری همراهند. در این عقود است که قانون به قواعد خود تصلب بیشتری می دهد، برخلاف عقود مسامحه که در آنها از سخت گیری معمول خود فاصله می گیرد. عقد صلح که برای ارفاق و تسامح پایه گذاری شده؛ حق این است که به عنوان یک ابزار و راه حل زمانی به کار گرفته شود که هدف، رهایی از ضوابط سخت سایر عقود باشد. لذا نیازی نیست که عقود مسامحه به صورت عقد صلح منعقد شوند. بر همین اساس، عقود: هبه ، قرض، جعاله، ودیعه، عاریه، وکالت، ضمان و قرارداد متضمن حق انتفاع، قابل جایگزینی به وسیله صلح نیستند.
در نتیجه با شمارش عقود معین قابل جایگزینی، تعیین شرایط و احکام خاصه عقود معین امکان پذیر می شود.
لازم به ذکر است که در تعیین دامنه قواعد خاصه ای که در عقد صلح اجرا نمی شوند، دو شرط از نظر ما لازم الرعایه است: اولاً؛ بدانیم صلح در مقام کدام عقد معین آمده است(به عبارت دیگر ماهیت عقد مورد جایگزینی قابل تشخیص باشد). ثانیاً؛ استقلال عقد صلح مخدوش نشود(به گونه ای نباشد که درشرایط و احکام، فرع عقود معین به شمار رود).
وسعت دامنه ی عقد صلح به آن این امکان را می دهد که قراردادهای نوپیدایی که تحت هیچ یک از عقود معین جای نمی گیرند، به بار آورد. نکته ی جالب توجه در این خصوص، این است؛ در صورتی که صلح در مقام عقود بی نام می آید، دیگر با مقوله «قواعد غیرقابل اجرادر عقد صلح»، مواجه نیستیم. زیرا همان طور که گفته شد، ماده ۷۵۸ق.م، صلح در مقام عقود را به عقود معین محدود کرده است که در اینجا موقعیت اجرایی ندارد. تنها شرایطی که در رابطه با صلح در مقام عقود بی نام لازم الرعایه است عبارتند از: ۱- مشروع باشد،۲- خلاف قانون نباشد،۳- مخالف نظم عمومی نباشد.
همچنین صلح می تواند در مقام ایقاعات بیاید ؛ که د
ر این صورت به ایجاب و قبول نیاز دارد.
در این پژوهش برخود لازم دیدیم، که علاوه بر ارائه تعریف و تبیین مصادیق شرایط و احکام خاصه عقود معین که در صلح مجری نیستند، به تحلیل مبانی آنها نیز بپردازیم.
با بررسی قواعد خاصه، موارد زیر را به عنوان مبنا استخراج کردیم:
۱- قاعده لاضرر؛ احکامی که مبتنی بر این قاعده هستند عبارتند از: خیار غبن، خیار تأخیر ثمن، حق شفعه در عقد بیع.
۲- سنت های تاریخی؛ این مبنا در این احکام قابل بررسی است: خیار حیوان و مجلس در عقد بیع، حکم ماده ۴۵۳ق.م (تلف و نقص مبیع در زمان خیار مختص به مشتری بر عهده بایع است).
۳- ملاحظات اقتصادی؛ لزوم قبض در بیع صرف، وجه نقد بودن سرمایه در عقد مضاربه.
۴- هدف و بنای طرفین؛ این مبنا در این قواعد تاثیرگذار است: لزوم داشتن علم تفصیلی به مورد معامله، مقدورالتسلیم بودن موضوع عقد، حق فسخ عقد حواله به لحاظ اعسار محال علیه.
۵- مصلحت متعاقدین؛ در این احکام قابل بررسی است: جواز عقد شرکت، امکان درخواست تقسیم مال مشترک در هر زمان توسط شرکا.
۶- دخالت منافع سه طرف در رابطه حقوقی ناشی از عقد(نوع رابطه حقوقی ناشی از عقد دخالت سه طرف را می طلبد)؛ لزوم قبولی محال علیه در عقد حواله.
۷- ویژگی های ماهیت تراضی؛ این مبنا نیز در این قواعد مطرح می شود: جواز عقد مضاربه، لزوم تعیین مدت در عقد مزارعه و به تبع آن در مساقات، عدم امکان درج شرط فزونی و کاستی در تراضی موسوم به اقاله، عدم امکان اقاله به غیر جنس عوضین.
در خاتمه ذکر این نکته لازم است که اگرچه در این پژوهش تلاش گردید تابا استناد به منابع معتبر فقهی و حقوقی و روح قانون مدنی، تا آنجا که با منطق حقوقی سازگار است، حکم ماده ۷۵۸ق.م را تبیین کنیم، تعریفی از شرایط و احکام خاصه ارائه دهیم، حدود و ثغور قواعد خاصه غیر قابل اجرا در صلح، را ترسیم کنیم، از مبانی آنها سخن بگوییم و همچنین برای تعیین دامنه عقود قابل جایگزینی به وسیله ی صلح، ضابط و معیار مشخصی معرفی کنیم، کاری که در نوع خود و بدیع می باشد، اما حق این بود که این موارد از جانب قانونگذار تبیین می شدند زیرا صلح به دلیل قلمرو گسترده خود، یک نیاز رو به تزاید عمومی است و لازم می آید که قواعد آن به روشنی تسجیل شوند. چرا که موضوعات علوم انسانی تفسیر بردار و محل اختلاف و مناقشه اند. در این میان پرواضح است که این پژوهش نیز با تعاریف و ضوابطی که در خود دارد، مورد نقادی شدید سایر حقوقدانان قرار بگیرد و در نهایت مورد پذیرش واقع نشود.
پیشنهاد ما در این پژوهش این است که به منظور کارکرد هرچه بهتر مقررات قانون مدنی در خصوص عقد صلح، قانونگذار جایگاه مشخصی به قواعد خاصه غیرقابل اجرا بدهد و ضوابط و محدوده ی آنها را مشخص کند.
منابع و مآخذ
منابع فارسی
کتاب ها
]۱[ امامی، سیدحسن، حقوق مدنی، ج۱ و۲، چاپ چهارم، تهران، کتابفروشی اسلامیه، ۱۳۶۶٫
[۲] امیری قائم مقامی، عبدالمجید، حقوق تعهدات، ج۲، چاپ دوم، تهران، انتشارات دانشگاه تهران، ۱۳۵۶
[۳] آدابی، حمیدرضا، حقوق ثبت تخصصی، چاپ چهارم، تهران، انتشارات جنگل، ۱۳۹۰٫
[۴] بروجردی عبده، محمد، حقوق مدنی، چاپ اول، تهران، انتشارات مجمع علمی و فرهنگی مجد، ۱۳۸۰٫‍
‍[۵] بنی هاشمی خمینی، سیدمحمدحسن، توضیح المسائل مراجع؛ مطابق با فتاوی سیزده نفر از مراجع معظم تقلید، ج۲، چاپ چهاردهم، قم، دفتر انتشارات اسلامی وابسه به جامعه ی مدرسین حوزه علمیه قم، ۱۳۸۶٫
[۶] جعفری لنگرودی، محمدجعفر، حقوق مدنی؛ رهن و صلح، چاپ سوم، تهران، کتابخانه گنج دانش، ۱۳۷۸٫
‍[۷] فلسفه ی حقوق مدنی، ج۱؛ عناصر عمومی عقود، ج۲؛ اصول عامه اذن و اذنیات، چاپ تهران، کتابخانه گنج دانش، ۱۳۸۰٫
[۸] ………………..، مجموعه محشی قانون مدنی(علمی- تطبیقی- تاریخی)، چاپ اول، تهران، کتابخانه گنج دانش، ۱۳۷۹٫
[۹] ……………….، دائره المعارف عمومی حقوق؛ الفارق، ج۳ ،۴و۵، چاپ دوم، تهران، کتابخانه گنج دانش، ۱۳۸۸٫
[۱۰] ……………….، دایره المعارف حقوق؛ دانشنامه حقوقی، ج۱، ۲، ۴و۵، چاپ وم، تهران، انتشارات امیرکبیر، ۱۳۷۲
[۱۱] …………………..، دایره المعارف حقوق مدنی و تجارت؛ حقوق تعهدات، عقود و ایقاعات، ج۱، چاپ اول، تهران، انتشارات کتابخانه گنج دانش، ۱۳۸۸٫
[۱۲] ………………….، تاثیر اراده در حقوق مدنی، چاپ سوم، تهران، انتشارات گنج دانش، ۱۳۹۲٫
[۱۳] ………………، مبسوط در ترمینولوژی حقوق، ج۵، چاپ چهارم، تهران، کتابخانه گنج دانش، ۱۳۸۸٫
[۱۴] حائری شاهباغ، علی، شرح قانون مدنی، ج۲، چاپ اول، تهران، کتابخانه گنج دانش، ۱۳۷۶٫
[۱۵] ذهنی تهرانی، سیدمحمدجواد، المباحث الفقهیه فی الشرح الروضه البهیه، ج۱۱ و ۱۴، چاپ دوم، تهران، ناشر مؤلف، ۱۳۷۰
[۱۶] شهری، غلامرضا، حقوق ثبت، اسناد و املاک، چاپ بیست و هفتم، تهران، انتشارات جهاد دانشگاهی، واحد علامه طباطبایی، ۱۳۸۸٫
[۱۷] شهیدی، مهدی، جزوه درس حقوق مدنی۶، تهران، دانشگاه شهید بهشتی، سال تحصیلی ۶۹-۱۳۶۸٫