شخص دیگری غیر از مرتکب، مطالب خلاف واقع را ایجاد می­ کند و مرتکب به عنوان رابطه اقدام به انتشار آن در محیط­های مجازی می­ کند.
در هر صورت قانونگذار برای هر دو حالت یک حکم را در نظر گرفته و اهمیت آن را یکسان فرض نموده است.

ب) موضوع جرم
موضوع جرم این ماده انتشار مطالب « خلاف حقیقت » می­باشد به عبارتی بر خلاف عمل افترا که تحقق آن مستلزم جرم بودن عمل اسنادی است در جرم نشر اکاذیب، اکاذیب اظهار شده یا اعمال اسناد داده شده باید بر خلاف حقیقت باشد و جرم بودن آن الزامی نمی ­باشد.^[۷۸]۱ضمناً باید به این موضوع توجه کرد
که منظور از کاذیب و اعمال خلاف حقیقت نوع آنهاست و بر حسب عرف به یک عمل هم صدق می­ کند، بنابراین اگر کسی یک فقره امر کذب هم به دیگران نسبت دهد، مشمول این می­ شود.
افراد موضوع جرم این ماده اشخاص حقیقی یا حقوقی یا مقالات رسمی می­باشند، این سه دسته کسانی هستند که قانون آنها را مورد خطاب قرار داده که معنای واضحی دارند، ولی باید گفت مقامات رسمی جزء همان شخص حقوقی هستند که در دسته شخص حقوقی عمومی جای دارند ولی به علت حساسیت خاصی که نسبت به این مقامات وجود دارد چنین تصمیماتی اتخاذ شده است.
ج) وسیله ارتکاب جرم
سیله ارتکاب جرم این ماده سیستم­های رایانه­ای یا مخابراتی می­باشند. بنابراین اگر فردی با غیر از وسایل مندرج در این ماده اقدام به نشر اکاذیب نماید، چنانچه جزء وسایل مندرج در ماده ۶۹۸ قانون تعزیرات باشد طبق آن ماده مجازات می­ شود.
د) نتیجه جرم
جرم نشر اکاذیب در فضای سایبر همانند جرم موضوع ماده ۶۹۸ قانون تعزیرات جرم مطلق است. لذا صرف نشر اکاذیب در محیط مجازی صرفنظر از اینکه باعث تشویش اذهان عمومی یا مقامات رسمی شود و یا اینکه منتهی به ضرر غیر شود، مشمول این ماده می­ شود.
گفتار سوم) رکن معنی جرم موضوع این ماده از جرایم عمدی است و دارای سوءنیت عام و سوءنیت خاص می­باشد. یعنی مرتکب باید علم به کذب بودن مطالب داشته باشد و عمد در اظهار نشر اکاذیب به شخص حقیقی یا حقوقی یا مقامات رسمی داشته باشد. بنابراین چنانچه منتهی به نشر اکاذیب ثابت کند که قصد اضرار یا تشویش اذهان عمومی را نداشته و اعتقاد به حقیقت داشتن مورد انتسابی داشته است مشمول این ماده نمی­ شود.^[۷۹]۱
مبحث سوم) افشاء اسرار خصوصی
انتشار اسراسر یا تصویر خصوصی افراد در برخی مواقع می ­تواند آثار زیان باری بر بزه دیده داشته باشد. پدیده انتشار فیلم­های خصوصی یا خانوادگی و اسراسر دیگران چندان پدیده جدیدی نیست ولی
فناوری­های نوین سرعت و سهولت انتشار آن را افزایش داده و فراوانی این پدیده چنان افزوده شده است که قانونگذار ناچاراً به جرم انگاری خاص در این پدیده شوم و ضد اخلاقی شده است. در سال ۱۳۸۰ در پی انتشار فیلم جشن خصوصی دختران دانشجوی یکی از استان­ها دو نفر بادرت به خودکشی کردند. در حالی که نفس عمل انتشار دهنده در مقررات آن زمان جرم نبود و مسائل دیگری که از همین نوع در آن زمان اتفاق افتاد از علل عمده جرم انگاری نمودن موضوع به شمار می­روند.
در مورد این عنوان مجرمانه نکته قابل تعمق اینکه انتشار یا در دسترس قرار دادن فیلم­های خصوصی یا اسرار دیگران را زمانی می­توان مشمول این ماده دانست که بدون رضایت آنها صورت پذیرفته باشد، لذا انتشار فیلم و صوت خصوصی و خانوادگی هر چند که با الگوهای جامعه منطبق نباشد مادامی که با رضایت فرد یا افراد باشد به استناد این ماده قابل تعقیب نمی ­باشد هر چند که این امر مانع پیگیری مسئله به استناد مواد دیگر ( مواد ۱۴ و ۱۵) قانون نمی­گردد.
استفاده از عبارت «جز در موارد قانونی» در این ماده به صورت عام از آن جهت که محدوده قانونی مواردی که انتشار فیلم یا صورت خصوصی یا اسرار دیگران بدون رضایت آنها جایز است را مشخص نمی­نماید و این مسئله بر خلاف اصول مسلم حقوق کیفری بابت تخصیص­ها و تفاسیر متعدد در این زمینه را بازنگه می­دارد قابل تامل به نظر می­رسد.
عبارت «اسرار دیگری» یکی دیگر از ابهامات این ماده به نظر می­رسد چه اینکه مشخص نیست منظور از آن اسراری است که به طریق از قبیل صوت و تصویر، فیلم عکس و یا متن و … انتشار می­یابد. با صرفاً قانونگذار به دنبال عبارات فیل خصوصی یا خانوادگی عبارت مزبور را در جهت تکمیل مفاهیم خصوصی به کار برده است که در صورت صحت فرض دوم خلاء جرم انگاری در مورد انتشار متن خصوصی متعلق به دیگری مانند ماده قبل محسوس است.^[۸۰]۱
گفتار اول) رکن قانونی
رکن قانونی این جرم ماده ۱۷ قانون جرایم رایانه­ای است که مقرر می­دارد کس به وسیله سامانه­های رایانه­ای یا مخابراتی صوت یا تصویر یا فیلم خصوصی یا خانوادگی یا اسرار دیگری را بدون رضایت او جز در مواد قانونی منتشر کند یا در دسترس دیگران قرار دهد، به نحوی که منجر به ضرر یا عرفاً موجب هتک حیثیت او شود، به حبس از نود و یک روز تا دو سال یا جرای نقدی از پنج میلیون (۰۰۰/۰۰۰/۵) ریال تا چهل میلیون (۰۰۰/۰۰۰/۴۰) ریال یا هر دو مجازات محکوم خواهد شد.»^[۸۱]۲
گفتار دوم) رکن مادی
اقدام به این جرم از طریق افعال مثبت، انتشار یا در دسترس قرار دادن تحقق پیدا می­ کند شرایط لازم تحقق آن از نظر قانونی این است که فیلم و صوت جزء اسراسر خصوصی شخصی یا اشخاص یا خانوادگی آنها باشد و نحوه انتشار و در دسترس قرار دادن آن باید در فضای مجازی و از طریق رایانه یا ابزارهای مخابراتی باشد و اینکه این اقدام باعث هتک حرمت و حیثیت افراد بشود لذا این ارکان را تحت عنوان: رفتار مجرمانه، موضوع جرم، وسیله جرم و نتیجه جرم و در این گفتار مورد بررسیق قرار می­گیرد.
الف) رفتار مجرمانه مرتکب
فعلی فیزیکی مثبت موضوع ماده ۱۷ قانون جرایم رایانه­ای، منتشر ساختن یا در دسترس دیگران قرار دادن فیلم یا تصویر یا صوت و یا اسرار خصوصی است.
«انتشار» ناظر به توزیع محتویات ذکر شده در ماین چندین نفر است که عرفاً از آن به انتشار تلقی می­ شود. «در دسترس دیگران قرار دادن» به معنای ارائه محتویات ذکر شده به هر نحو به دیگری است اعم از خرید و فروش به امانت سپردن، بخشیدن و …. که در اثر این تصاویر، عکس­ها، فیلم­ها و کلاً اسرار خصوصی و خانودگی به دیگران ممکن است مشکلات و اختلافات بسیری در روابط خصوصی پیش می ­آید. لذا فردی که با انجام فعل مثبت و از طریق سیستم­های رایانه­ای یا مخابراتی موارد فوق را انجام دهد مرتکب رفتار مادی جرم افشای اسرار خصوصی شده است.
ب) موضوع جرم
موضوع جرم در این ماده فیلم یا تصویر یا صوت یا اسرار خصوصی یا خانوادگی است منظور از فیلم، تصاویر متحرک واقعی افراد است که عمدتاً شامل نشست­_­ها، جشن­­ها و مسافرت­های خصوصی و از این قبیل می­گردد. تصویر شامل عکس، نقاشی یا هر طرحی می­گردد که جنبه محرمانه و خصوصی داشته باشد. عکس شخصی یا عکس دیگری و همچنین نقاشی یا هر طرح دیگر، وقتی شامل این ماده می­ شود که اولاً ارتباط مستقیم با حریم خصوصی افراد داشته باشد و کلاً محرمانه و خصوصی تلقی شود و ثانیاً موضوع حقوق و مقررات دیگر همچون کپی رایت نگردد.
صوت، شامل صدای واقعی اشخاص است و اسرار خصوصی یا خانوادگی، شامل هر چیزی می­ شود که دسترسی دیگری به آنها عمدتاً به عدم رضایت صاحب آن مواجه می_­­گردد و عرفاً جنبه سر داشته باشد. موضوع جرم در هر صورت باید واقعی باشد، یعنی نسبت به آن شبیه سازی یا دخل و تصرف و یا تغییر صورت نگرفته باشد و غیر این صورت حسب مورد جعل، تخریب یا تحریف انگاری یا هرزه نگاری هویت خواهد بود.
ج) وسیله ارتکاب جرم
وسیله ارتکاب عمل مجرمانه در این ماده سیستم رایانه­ای یا مخابراتی است و به عبارت دیگر جرم و مجازات موضوع این ماده، فقط در فضای سایبر و مخابرات قابل تحقق است.
د) نتیجه جرم جرم افشاء و انتشار یا در دسترس قرار دادن اسرار خصوصی، در زمره جرایم مقید است که باید منجر به نتیجه شود که حصول یکی از نتایج زیر برای تحقق جرم کفایت می­ کند:
۱- ایراد ضرر به غیر
ضرر وارده در اثر انتشار یا در دسترس قرار دادن محتویان خصوصی دیگری ممکن است مادی باشد و یا معنوی که در هر صورت این ضرر تحقیق می­یابد. نتیجه مجرمانه این جرم بیشتر ضرر معنوی است که بر اساس اصل ۱۷۱ قانون اساسی قابل مطالبه است.
۲ – هتک حیثیت عرفی
انتشار یا ارائه تصاویر، فیلم یا اسراسر خصوصی و خانوادگی از منظر عرفی ممکن است موجب هتک حیثیت شود. منظور از هتک حیثیت، افترا، قذف یا توهین نیست، بلکه منظور آبروزیزی یا حیثیت رفتگی است که عرف گواه بر آن است والا اگر انتشار یا ارائه محتویات موضوع ماده ۱۷ مشمول افترا، قذف یا توهین باشند،بر اساس قانون مجازات اسلامی قابل محاکمه هستند نه این ماده و این ماده صرفاً شامل مواردی می­ شود که انتشار با ارائه محتویات فوق­الذکرموجب آبروریزی یا کسرشان و حیثیت فرد می­ شود.
گفتار سوم) رکن معنوی
این جرم از جرایم عمدی است لذا دارای سوءنیت عام می­باشد یعنی مرتکب با علم به اینکه این اسرار یا فیلم یا تصاویر با صوت مربوط به دیگری است و آنانن رضایت به افشا و در دسترس قرار دادن آن ندارند اقدام به این کار کند. ضمناً با توجه به اینکه این جرم مقید است ارتکاب این اعمال باید منجر به ضرر غیر و یا هتک حیثیت وی شود، در غیر این­صورت قابل مجازات نیست.
در پایان لازم به ذکر است که منوط کردن تحقیق این جرم به هتک حیثیت یا وارد شدن ضرر به شخص صحیح نمی ­باشد. چون هدف از جم انگاری این رفتار حمایت از حریم خصوصی افراد است و صرف تجاوز به حریم خصوصی افراد اعم از اینکه موجب هتک حیثیت یا وارد شدن ضرر به صاحب حریم بشود یا نشود در موارد استثنائات قانونی باید جرم تلقی شود. به علاوه اثبات ضرر و هتک حیثیت بسیار مشکل است و موجب می­ شود که این جرم عملاً قابل اثبات نباشد.
ضمناً عدم رضایت صاحب فیلم یا تصویر یا صوت یا اسرار خصوصی و خانوادگی، شرط لازم تحقق جرم موضوع ماده ۱۷ است اما شرط کافی نیست. یعنی عدم رضایت درونی یا سکوت صاحب محتویات فوق کفایت نمی­کند بلکه باید عدم رضایت خود درانتشار یا در دسترس قرار دادن اسرار خصوصی و خانوادگی یا تصاویر، فیل یا صوتش را اعلام کند.
لذا سوءنیت عام مرتکب اعم است از عمد در انتشار یا در دسترس قرار دادن تصاویر خانوادگی یا اسراسر خصوصی دیگران به وسیله سامانه­های رایانه­ای و مخابراتی است با علم به محتوی آنها و اینکه عمل او مصداق انتشار و در دسترس دیگران قرار دادن است.^[۸۲]۱
فصل پنجم
جرایم ویژه در فضای مجازی
مبحث اول) دسترسی غیر مجاز
دسترسی غیر مجاز که از آن به عنوان دستیابی غیر مجاز هم یاد می­ شود. جزء جرایم رایانه­ای محض است. جرم دسترسی غیر مجاز در میان جرایم رایانه­ای صرف، جرمی زاینده یا مادر تلقی می­ شود و چه از نظر آماری و چه از نظر میزان خسارت در سطح بالایی قرار دارد. از دسترسی غیر مجاز گاه به عنوان نفوذ غیر مجاز و هک یاد می­ شود. اما به نظر می­رسد استعمال این دو واژه مترادف به جای دسترسی غیر مجاز صحیح نباشد. چون هکینگ تنها مربوط به سیستم­های ایمن و دارای محافظ است به این معنی که مرتکب با گذر از سیستم­های ایمن و محافظ رایانه به آن دست می­یابد و به این ترتیب تنها سیستم­های ایمن مورد هدف است. در حالی که در دسترسی غیر مجاز هم سیستم­های فاقد تدابیر حفاظتی آماج قرار می­گیرد. با توجه به اینکه دسترسی دارای معنایی اعم از دست یافتن ساده و بدون نقص تدابیر حفاظتی و دست یافتن به همراه نقص تدابیر امنیتی به سیستم می­باشد، هکینگ را می­توان یکی از مصادیق دسترسی غیر مجاز دانست.
تفاوت دیگر آن است که دسترسی غیر مجاز، صرف دست یافتن به سیستم­ها و داده ­های رایانه­ای است در حالی که هکینگ، افزون بر دسترسی غیر مجاز، اقدام­های دیگری نیز انجام می­ شود. این اقدام­ها عموماً ناظر به تجزیه و تحلیل یا مداخله در عملکرد پردازش سیستم یا نسخه برداری از داده ­ها یا ایجاد وقفه یا اخلال در سیستم و مانند آن است.^[۸۳]۱
تفاوت دیگری که می­توان برای هکینگ و دسترسی غیر مجاز بر شمرد، آن است که اصطلاح هک عموماً مربوط به فضای مجازی می­ شود حال آنکه وقوع دسترسی غیر مجاز هم در فضای مجازی و هم خارج از فضای مجازی متصور است. با توجه به مطالب فوق مشخص می­ شود که هک یا نفوذ غیر مجاز دارای مفهوم خاص از جرم دسترسی غیر مجاز بوده و بلکه می­توان آن را مصداقی از جرم دسترسی غیر مجاز برشمرد.
گفتار اول) دسترسی غیر مجاز به داده ­ها و پیشینه تاریخی آن
الف) تعریف
اولین بار که تعریف از دستیابی غیر مجاز در ادبیات جزایی رایانه­ای دیده شد متعلق به سازمان توسعه و همکاری اقتصادی (OECD) در سال ۱۹۸۶ بوده که در آن چنین آمده است «دستیابی یا شنود در یک سیستم رایانه­ای یا ارتباطی به طور آگاهانه و بدون کسب مجوز از فرد مسئول سیستم مزبور، اعم از آنکه با تخطی از تدابیر صورت گیرد یا به اهداف غیر شرافتمندانه و یا مضربه آن صورت گرفته باشد.»
در کنوانسیون جرایم سایبری، جرم دستیابی غیر مجاز بدین صورت تعریف شده است: «هر نوع دسترسی عمدی و بدون حق به همه یا بخشی از سیستم رایانه­ای» و همچنین در سال ۱۹۸۹ شورای اروپا در توصیه نامه ۹ (۸۹) R خود نیز جرم دسترسی غیر مجاز را بدین صورت تعریف کرده است: دستیابی غیر مجاز عبارت است از دستیابی بدون حق به سیستم یا شبکه رایانه­ای از رهگذر تجاوز و تدابیر و ابزارهای امنیتی
چون در برخی از کشورها شرط جرم بودن دسترسی، عمد بودن و برخی دیگر متقلبانه بودن را شرط آن قرار داده بعضی کشورها در تعریف دسترسی غیر مجاز قائل به رویکرد موسع شدند و هر نوع نفوذ عمدی و ورود بدون اجازه و بدون حق به تمام یا قسمتی از رایانه ­ها را دسترسی غیر مجاز دانسته ­اند و در حقوق جزایی ایران قانونگذار در ماده ۱ قانون جرایم رایانه­ای از آن به عنوان دسترسی یاد نموده و شرط امنیتی و حفاظت شده را برای عنوان شرط اعمال مجازات یا جرم دانسته که در ذیل به بررسی آن می­پردازیم.