چکیده :
قرارداد اختیار معامله به عنوان یکی از ابزارهای مشتقه مالی از ابزارهای مالی نوین در جهت مدیریت و پوشش ریسک می باشد اما این قرارداد اگرچه با هدف تنوع بخشیدن و اطمینان بخشی سرمایه گذاری به بازارهای سرمایه ای وارد شده است، وجود شبهه غرر در این قرارداد از سوالات و تردید هایی است که باید به آن پاسخ گفت. در مطالعه پیش رو با تنقیح نظرات فقهی و دکترین حقوقی موضوع غرر در حوزه حقوق ایران و فقه اسلامی و حقوق انگلستان به تبیین آن پرداخته و با تبیین این موضوع محوری به تطبیق قرارداد اختیار معامله با مفاهیم استنباطی از مفهوم غرر در حوزه های یادشده پرداختیم و به شبهات وارده بر قرارداد اختیار معامله بر اساس اصول مسلم و مبانی متقن پاسخ گفته ایم به این نحو که غرر را در فقه تحت عنوان خطر موجد ضرر و در حقوق ایران به مفهوم جهل و در حقوق انگلستان به مفهوم خطر البته با مبنای گسترده تری از فقه اسلامی بدست آوردیم و شبهه غرر در قرارداد اختیار معامله را بر اساس مبانی بدست آمده از مفهوم غرر در هر سه حوزه مطالعاتی یاد شده نفی نمودیم.
واژگان کلیدی: غرر، ریسک، قرارداد اختیار معامله، بیع حق، اختیار معامله آمریکایی
فهرست مطالب
عنوان صفحه
مقدمه : 1
الف- بیان مسئله: 2
ب- سابقه و ضرورت تحقیق: 3
ج- سوالات تحقیق : 4
د- فرضیه های تحقیق : 5
هـ- روش تحقیق : 6
و- ساختار تحقیق : 6
فصل اول : تعاریف و مفاهیم.. 7
مبحث اول: مبانی غرر در فقه اسلامی.. 8
گفتار اول: مفهوم لغوی غرر در فقه. 8
گفتار دوم: مدرک قاعده غرر 9
بند اول: قرآن.. 9
بند دوم: سنت… 12
بند سوم: اجماع. 13
گفتارسوم: غرر از منظر فقهای اسلامی.. 14
بند اول: مصادیق موارد تحقق غرر 14
بند دوم: غرر در شروط ضمن العقد: 16
بند سوم: شرط مجهول.. 21
مبحث دوم: عنوان غرر در حقوق ایران.. 23
گفتار اول: شرایط و لوازم غرر در حقوق ایران.. 23
گفتار دوم: تحلیل غرر به مفهوم جهل در حقوق ایران.. 26
گفتار سوم: غرر در شروط ضمن عقد. 31
بند اول: مفهوم شرط.. 31
بند دوم: شرط و التزامات متقابل.. 33
مبحث سوم : بررسی عنوان غرر در حقوق انگلستان.. 40
گفتار اول :مفهوم لغوی و اصطلاحی غرر 40
بند اول :بررسی غرر بر اساس مفهوم ریسک… 40
بند دوم: بررسی مفهوم غرر بر اساس ثمن تعیین نشده 41
بند سوم : بررسی غرر بر اساس بیع مبیع آینده 42
گفتار دوم : بررسی شروط ضمن العقد در حقوق انگلستان.. 44
گفتار سوم : بررسی عنوان غرر بر اساس اصل آزادی قراردادها 48
بند اول : اصل آزادی قراردادی: 48
بند دوم :نقش دولت در تحدید دامنه اصل آزادی قراردادی.. 51
بند سوم: بررسی تعارض اصل حسن نیت با اصل حاکمیت اراده 58
گفتار چهارم : بررسی غرر بر اساس امکان قابلیت تعیین عوضین.. 60
فصل دوم : شبهه غرر در قرارداد اختیار معامله. 64
مبحث اول:قرارداد اختیارمعامله. 65
گفتار اول : ماهیت قرارداد اختیار معامله. 65
بند اول : تعریف قرارداد اختیارمعامله. 65
بند دوم : انواع قرارداد اختیار معامله. 66
گفتار دوم : موضوع قرارداد اختیار معامله. 67
بند اول: مالیت داشتن.. 69
بند دوم : معلوم و معین بودن.. 71
گفتار سوم : قرارداد اختیار معامله مصداق بیع حق.. 72
بند اول : بیع حق در فقه امامیه. 72
بند دوم : بیع حق در حقوق ایران.. 75
گفتار چهارم: ادله صحت قرارداد اختیار معامله. 78
مبحث دوم: بررسی نفی غرر در قراردادهای اختیار معامله. 82
گفتار اول : نفی غرر در قرارداد اختیار معامله بر مبنای فقه اسلامی.. 82
بند اول: نفی غرر بر مبنای مفهوم خطر. 82
بند دوم : نفی غرر بر مبنای قابلیت تعیین عوضین.. 87
گفتار دوم: نفی غرر در قرارداد اختیار معامله بر مبنای حقوق ایران.. 90
بند اول: نفی غرر بر مبنای پذیرش احتمال و اقتضاء تعیین.. 90
بند دوم: نفی غرر بر مبنای پذیرش مخاطره و ریسک منطقی.. 93
گفتار سوم : نفی غرر در قراردادهای اختیار معامله در حقوق انگلستان.. 95
بند اول: نفی غرر بر اساس ملاک قابلیت تعیین (ثمن تعیین نشده) 96
بند دوم نفی غرر : بر اساس اعمال اصل حاکمیت اراده 97
مبحث سوم: بررسی غرر در قرارداد اختیار معامله آمریکایی.. 100
گفتار اول :بررسی نظریه ی موافقان نفی غرر 100
بند اول: نظریه پذیرش خطر و ریسک در معاملات… 100
بند دوم : نظریه حصر عنوان غرر، در مصادیق سه گانه. 101
بند سوم : نظریه قیاس اولویت… 101
گفتار دوم : نقد نظریه موافقان.. 102
گفتار سوم: بررسی نظریه وجود غایت… 108
نتیجه گیری و پیشنهاد. 119
منابع ومأخذ. 123
مقدمه :
همواره در تبیین وتنقیح موضوعات حادث، آنچه تهافت و تعارض را به میدان تقابل وارد می کند که لازمه ترک این تعارض تطبیق امر حادث بر مبنای قانونی و حقوق جاری، و به عبارت اخری تبیین موضوعات جدید در ما وضع له قانون است. البته آنچه را که در این چالش نباید فراموش نمود، لزوم اجتهاد پویایی است که از انسداد ورود جامعه به عرصه های جدید معاملات و مبادلات نوین جلوگیری نماید البته این امر نباید موجب عدول اجتهادی در برابر نصوص قانونی گردد.
در این تحقیق نگارنده فقه اسلامی و حقوق ایران را به عنوان متغیرهای وابسته مطالعه و مورد تحقیق قرارداده است و از حقوق انگلستان به عنوان یک متغیر وابسته و الهام بخش ادله استفاده نموده است.
در مباحث مطالعات تطبیقی آنچه لازم قطعی می باشد این نکته است که فضای معاملاتی و به مفهوم عام تر نظام اقتصاد مالی جدا از بازارهای معاملاتی نوین جهانی نباشد اما در منقح نمودن تعارضات نمی توان از مبدا پیدایش و اصول منبعث از آن غافل بود.
معاملات نوین و اصولاً مبدا موضوعات مستحدثه در باب معاملات و کثرت روزافزون آن اغلب در کشورهایی پدید آمده اند که دارای نظام اقتصادی آزاد یا لیبرال هستند که هدف از معاملات اگرچه دارای چارچوب قانونی مشخصی هستند کسب حداکثر سود از انعقاد معامله است و معاملات نوین اغلب در این فضا پدیدار آمده اند و صحت و بطلان آن اصولاً در ترازوی تصدیق این ایده ها قرار می گیرند. اما در نظام های حقوقی و اقتصادی کشورهایی که قانون آنها منبعث از ایدئولوژی و مکتب دینی است و دکترین آن اندیشه فقهی فقها آن اعصار است تطبیق این دو امر نیازمند تدقیق و تتبع جامع است در نظام های حقوقی منبعث از مذهب در انعقاد معامله اصولاً کسب سود تنها مقتضی معاملات است نه علت تامه آن زیرا در نظام اقتصاد آزاد یا لیبرال ان یقبض ناقصاً و یدفع راجحاً نمی تواند موضوعیت داشته باشد حکم حلیت بیع و حرمت ربا و یا ترویج قرض الحسنه بیانگر این مطلب است که حقوق منبعث از ایدئولوژی در فرض تحقیق همواره به اعتبار تحصیل سود بیشتر در قبال تملیک مال کمتر نمی اندیشد اگرچه مغابنه را پذیرفته است. قوانین مذهبی و نظام های اقتصادی منبعث از آن همواره سعی در القاء ارزشهای اخلاقی در مبادلات دارند التسویه بین المتعاملین فی الانصاف، اقاله النادم اذا تفرقا من المجلس اوشرط الخیار، اگرچه این ارزشهای اخلاقی جنبه ارشادی داشته باشند نه وجوبی ولی سهمی را در بستر تقنین قواعد حقوقی دارا می باشد.
با توجه به مقدمات یادشده سعی نگارنده بر این بوده است در مطالعات خویش در فقه و حقوق و حقوق انگلستان، اجتهادی را از اصول و قواعد مسلم پذیرفته شده در فقه و حقوق ایران و حقوق انگلستان ارائه گردد، که هم وضع واضع را مورد امعان نظر قرارداده باشد، و هم دکترین حقوقی بر مبنای اصول بنیادین آن را بپذیرد و به طور خلاصه سعی نگارنده در تبیین قرارداد اختیار معامله بر اساس قاعده نفی عدول اجتهادی در برابر نصوص قانونی بوده است. در این مطالعه تلاش بر این است که ابتدا مفهوم غرر را بر اساس اصول پذیرفته شده در فقه و حقوق ایران و حقوق انگلستان را بر اساس نظرات راجح و مستند فقها و دکترین بدست آید و پس از آنکه مبنای دقیق از این مفهوم در موضوعات سه گانه مورد مطالعه بدست آمد، به تعریف قرارداد اختیار معامله و بررسی مبانی شکلی و ماهوی آن را بپردازیم و آن بر مبنای بدست آمده از مفهوم غرر در فقه و حقوق ایران و حقوق انگلستان منطبق نماییم و بطلان و صحت این قرارداد را بر اساس ادله و مستندات استخراج شده و از مبانی یادشده را به اثبات برسانیم تا یک بستر برای تحقیقات و مطالعات گسترده تر فراهم آید.
الف- بیان مسئله:
به همان شیوه ای که اقتصاد جهانی در حال تغییر و توسعه می باشد ابزارهای معاملات نیز به اقتضاء این تغییرات دچار تحول شده است و به همراه شیوه های معاملاتی مرسوم سهمی را در بازار مبادلاتی به دست آورده است. قراردادهای اختیار معامله همانند ابزارهای مشتق مالی به تدریج گسترش یافته اند و سهم عمده ای را در بازارهای معاملاتی ایفا می نماید. این قراردادها علاوه بر اینکه یک ابزار برای تجارت و کسب سود می باشد وسیله ای برای پوشش ریسک های ناشی از نوسانات ناگهانی قیمت ها می باشد. قراردادهای اختیار معامله بر خلاف ابزارهای مشتقه هم در بورس و هم در فرابورس قابل عرضه می باشد و این خود یکی از مهمترین دلایل سبقت روزافزون این قراردادها از سایر ابزارهای مشتقه می باشد.
قراردادهای اختیار معامله دسترسی گسترده تری را به بازارهای مالی فراهم آورده است و این دسترسی گسترده میزان حجم و گردش ثروت را افزایش داده است.
در قراردادهای اختیار معامله خریداران، حق معامله در زمان آتی را به همراه مصونیت از نوسانات بازار کالا بدست می آورند که خود یک وسیله مناسب برای پوشش ریسک است. این قراردادها علیرغم مزیت های یادشده دارای ماهیت خاص قراردادی می باشد که باتوجه به اصول فقهی و قانونی ایران مناقشاتی بر آن مترتب است. از جمله مناقشاتی که می توان بیان نمود: مجهول بودن شرط اعمال اختیار در اختیار معامله آمریکایی، شائبه غرری بودن قرارداد اختیار معامله، فقدان برخی از شرایط صحت قراردادها، شائبه احتمالی بودن این قراردادها و مجهول بودن عقد نهایی که برخی نویسندگان به ان امر اشاره نموده اند. با توجه به مطالب یاد شده بیان دیدگاه های فقه اسلامی، حقوق ایران، و حقوق انگلستان راجع به مفهوم غرر، شرایط لازم برای اعمال قاعده غرر، قرارداد تحلیل اختیار معامله، لزوم تعیین ماهیت و موضوع مبادله، تعیین محدود برای اعمال این قاعده از جمله مسائلی خواهد بود که در این مطالعه به آن پرداخته خواهد شد.
– سوالات تحقیق :
– شرط اعمال اختیار از زمان انعقاد تا زمان سر رسید در اختیار معامله آمریکایی بر مبنای اصل نفی جهل در معاملات در حقوق ایران و حقوق انگلستان چگونه قابل بررسی است؟
– نحوه تعیین عوضین قراردادهای اختیار معامله بر مبنای پذیرفته شده در فقه اسلامی و دکترین حقوق ایران و انگلستان چگونه در نفی شائبه غرر قابل بررسی است؟
