همچنین ایجاب اقاله صرفاً پیشنهادی است که طرف دیگر الزامی به پذیرش آن ندارد، درحالیکه در نظریه نقض احتمالی، در برخی موارد که قرارداد قابلیت اجرا ندارد یا اینکه نفع مشروعی برای یکی از طرفین در ادامه قرارداد متصور نیست، مانند زمانیکه سفارش تبلیغات برای کالایی داده شده در حالیکه به دلایلی کار تولید آن کالا برای همیشه متوقف شده است، طرف دیگر مکلف به قبول نقض احتمالی می باشد.

به نظر می رسد که اقاله نمی تواند مبنایی حقوقی برای نظریه نقض احتمالی قرارداد باشد، زیرا فسخ قرارداد در اثر پیش بینی نقض، ناشی از اعمال حقی است که با توسل به مقررات نقض احتمالی به دست می آید نه از توافق طرفین. اما از این جهت که در مواردی که هنوز تعهد ایفاء نشده و متعهد با ایجاب خود این مفهوم را  می رساند که در آینده به تعهد خود عمل نمی نماید و بر این مبنا متعهدله ایجاب را قبول می نماید و اقاله تحقق می پذیرد و این موضوع مورد پذیرش حقوق ایران نیز است، می تواند زمینه ای برای پذیرش نقض احتمالی قرارداد در حقوق ایران باشد. ^[۲۰]

گفتار پنجم: عدالت و انصاف

در قراردادهای معوض ایفای تعهد یکی از طرفین کاملاً وابسته به انجام تعهد طرف دیگر است و به اصطلاح تعهد هریک علت تعهد دیگری است. الزام یک طرف قرارداد به اجرای تعهدش درحالیکه واضح و روشن است که طرف مقابل در موعد مقرر نمی خواهد، یا نمی تواند به تعهد خود عمل نماید بر خلاف قاعده همبستگی عوضین و غیرمنصفانه است.در واقع عادلانه نیست، در حالیکه تخلف دیگری از ایفای تعهدش محرز است به ضرر دیگری راضی باشیم و او را ملزم به اجرای قرارداد بدانیم و توجهی به این مهم نداشته باشیم که اطمینان از اجرای تعهد انگیزه ای برای انعقاد عقد است و اگر هرکدام از طرفین می دانستند که به این اطمینان حتی در لحظه ای بعد از انعقاد عقد خدشه وارد می شود، عقد را منعقد نمی کردند.
از سوی دیگر اگر متعهدی که بر مبنای حسن نیت عمل کرده، اعلام کند به دلایلی قادر به ایفای تعهد خود در آینده نمی باشد، عدالت و انصاف اقتضاء دارد، با پافشاری طرف مقابل به پایبندی بر قرارداد مواجه نگردد و طرف دیگر از حق خود سوء استفاده نکرده و به ضرر دیگری عمل ننماید.

گفتار ششم: قاعده مقابله با خسارت

قاعده ی مقابله با خسارات، عبارت از این است که متضرر از نقض قرارداد (متعهدله) وظیفه دارد اقدامات لازم را برای تقلیل یا جلوگیری از گسترش خساراتی که از نقض قرارداد یا فعل زیان بار دیگری برای وی حادث شده، انجام دهد. مناسب ترین قاعده ای است که میتواند قاعده ی مقابله را در فقه اسلامی و به تبع آن حقوق ایران توجیه کند، با این توضیح که اگر « لاضرر و لاضرار فی الاسلام » قاعده ی معروف فقهی وظیفه مقابله با خسارات را بر دوش خواهان یا شخصی که در معرض خسارت قرار دارد، بارنکنیم، عدم این حکم و تکلیف، موجب ضرر است و بنابراین، حکم به این تکلیف می دهیم. گرچه این قاعده، به صراحت در قوانین ایران پذیرفته نشده است؛ لیکن بر اساس اصل ١۶٧ قانون اساسی، با مراجعه به متون فقهی، قابل پذیرش می باشد. همچنین قانون گذار ایران، در مواردی، این قاعده را به صورت ضمنی در متون قانونی پذیرفته است.
هر شخصی مکلف است، در جهت جلوگیری یا تقلیل خساراتی که ممکن است در نتیجه خطای دیگری، به او وارد شود، در حد متعارف تلاش کرده، اقدامات پیشگیرانه را انجام دهد، در صورت نقض این تعهد، او از جبران زیان هایی که قابل پیشگیری بوده اند، محروم می شود. این قاعده که خاستگاه آن مسئولیت قراردادی است، می تواند مبنای « نظریه نقض احتمالی » نیز باشد. به این معنا که هرگاه طرف قرارداد اعلام کند که در سررسید به تعهد خود عمل نخواهد کرد ( یا از اوضاع و احوال این گونه استنباط شود )، قاعده جلوگیری از خسارت ایجاب می کند که طرف مقابل در جهت جلوگیری یا تقلیل خسارات خود اقدام کند، و فسخ قرارداد، و تهیه موضوع قرارداد از محل دیگر، از اقداماتی است که در جهت جلوگیری از خسارت یا تقلیل آن مؤثر است.
این قاعده، یک قاعده ی عقلایی است که منطق حقوق مدنی و حقوق اقتصادی، عدالت و انصاف نیز میتواند پشتوانه ی آن گردد. همچنین، از ملاک مواد قانونی که در حقوق ایران در این زمینه وجود دارد، میتوان استفاده کرد و اثبات یک قاعده ی عمومی در مبحث مسئولیت مدنی کرد. در صورتی که این تکلیف را الزامی بدانیم، ترک فعل خواهان در مقابله با خسارات، یکی از اسباب ورود ضرر است و اگر خواهان با خسارت مقابله نکند، دو سبب در ورود خسارت نقش داشته است: یکی اقدام فاعل فعل زیان بار یا ناقض تعهد که زمینه ی ورود خسارت را فراهم آورده و دیگری هم ترک فعل خواهان در مقابله با خسارت؛ بنابراین فاعل فعل زیان بار مسئول کل خسارت نیست.
هنگامی که شخصی به موجب قرارداد، متعهد به انجام فعل یا ترک فعلی میشود، اگر از انجام تعهدات خویش خودداری کند، طرف دیگر میتواند علیه وی اقامه دعوی کرده و خساراتی را که براساس این نقض عهد به او وارد شده را دریافت دارد؛ یا اگر بر اساس فعل زیان بار دیگری، خسارتی به او وارد شود (غیر قراردادی) میتواند خسارات وارده را از فاعل فعل زیان بار دریافت کند. اما یک سوال مطرح است که هرگاه متعهد قراردادی، نقض تعهد کرد یا شخصی، فعل زیان باری بر اموال یا جسم دیگری وارد کند و زمینه ی ورود خسارت و ضرر به متعهدله یا زیان دیده به وجود آید، آیا متعهدله قرارداد یا شخصی که در معرض ورود ضرر قرار دارد، هیچ وظیفه ای در خصوص جلوگیری یا کاهش آن خسارت ندارد و میتواند تمام خساراتی را که به او وارد شده دریافت کند؟ یا اینکه او هم وظایفی در این خصوص دارد و اگر میتوانسته از ورود یا ازدیاد آن جلوگیری کند، نمیتواند تمام خسارات وارده را دریافت دارد؟ در سیستم حقوقی کامن لا، قاعده ای به نام کاهش خسارت وجود دارد که براساس آن، خواهان خسارت و یا زیان دیده و یا کسی که در معرض ورود خسارات قرار دارد، وظیفه مقابله با خسارات به خود را دارد، که در این جا، ابتدا آن را بررسی میکنیم و سپس جایگاه این قاعده، در فقه اسلامی و حقوق موضوعه، مورد بحث قرار میگیرد.
میتوان این قاعده را این گونه تعریف کرد که: قاعده ی مقابله با خسارات، عبارت از این است که متضرر از نقض قرارداد (متعهدله)، وظیفه دارد اقدامات لازم را برای تقلیل یا جلوگیری ازگسترش خساراتی راکه از نقض قرارداد برای وی حادث شده را انجام دهد. اما به نظر میرسد که این تعریف، تعریف جامع و مانعی نیست؛ چرا که بیان شده وظیفه دارد با خسارات مقابله کند؛ ولی ممکن است هنوز « متضرر از نقض قرارداد »ضرری به کسی وارد نشده باشد و متعهدله قرارداد، پس از نقض قرارداد، وظیفه دارد با ایجاد ضرر مقابله کند نه تقلیل آن و بدین شکل اصلاً هیچ ضرری نبیند؛ در این صورت، اطلاق متضرر به این شخص، بی معنی است؛ مانند اینکه شخصی با صاحب رستورانی قرارداد منعقد کند که برای مراسم جشن تولد او، شام تهیه کند؛ اما در شب مراسم،متعهدله، پس از اینکه به رستوران مراجعه میکند، صاحب رستوران، غذا و شام مراسم را تهیه نکرده و به این جهت او به رستوران دیگری مراجعه میکند و با همان قیمت قبل، شام مراسم را تهیه میکند و هیچگونه خسارت مادی و معنوی به او نمی رسد.بنابراین، در تعریف قاعده، نمی توانیم از لفظ متضرر استفاده کنیم.ممکن است گفته شود در مواردی که قراردادی در بین نیست، تا ضرری به دیگری وارد نشده، بحث خسارات و جلوگیری یا کاهش آن مطرح نمیشود و مقابله با خسارات،پس از وقوع آن مطرح است. اما حتی در این موارد هم اگر زمینهی خسارت فراهم آمده و فرد در معرض ضرر قرار گرفته است و میتواند با آن مقابله کند، در صورتی که از این امر خودداری کند، کسی مسئول خسارت وارده به او نیست (مانند تبصرهی ماده ی ٣۵۵ قانون مجازات اسلامی).
دومین ایرادی که میتوان به این تعریف گرفت، این است که قاعده را فقط در رابطه با تعهد قراردادی و مسئولیت قراردادی ملحوظ دانسته و شامل خسارات غیر قراردادی نمیشود؛ اما به نظر میرسد که قاعده ی مقابله با خسارات، در هر دو زمینه وجود دارد ومخصوص خسارات قراردادی نیست. لازم به ذکر است که در کنوانسیون بیع بین المللی کالا ١٩٨٠ هم فقط مقابله با خسارات قراردادی بیان شده است؛ اما این اشکال به مقررات کنوانسیون وارد نیست؛ چرا که همان طور که از نام کنوانسیون برداشت میشود، موضوع کنوانسیون، بیع بین المللی کالا وشرایط و مقررات آن بوده؛ نه بیان وضع و تعریف قاعده ی مقابله با خسارات. حتی اگر فقط به وضع قاعده در کنوانسیون بیع بین المللی کالا توجه داشته باشیم، میتوان استدلال کرد که خسارات قراردادی، خصوصیتی ندارد که قاعده را محدود به آن کنیم. چه تفاوتی میکند که قراردادی در بین باشد و خسارات وارد شود و یا قراردادی نباشد. مگر بیان شود مبنای قاعده،شرط ضمنی طرفین قرارداد میباشد؛ به این صورت که اگر متعهد، نقض عهد کرد و زمینه ی خسارات را فراهم آورد، متعهدله هم وظیفه دارد جهت کاهش یا ایجاد آن، اقدامات متعارف را انجام دهد؛ اما با توجه به پیشینه ی فقهی که در توجیه آن بیان خواهد شد و منابع و پرونده هایی که در وضع این قاعده نقش داشته اند این استدلال صحیح نیست.
ایراد دیگری هم که به این تعریف وارد است، این است که بیان شده« برای تقلیل یا جلوگیری از گسترش خساراتی را که امکان دارد، اقدامات لازم، » انجام دهد و بنابراین، تعریف فقط شامل جلوگیری از گسترش خسارت میشود. اما با توجه به توضیحاتی که هم « ایجاد خسارات » در خصوص اشکال اول بیان داشتیم، در کنار این دو لفظ، کلمه ی نیاز است. به بیان دیگر، یکی از مصادیق قاعده، پیشگیری از ورود ضرر است و قاعده،محدود به کاهش ضرر نیست. چرا که این قاعده، نه در حقوق سایر کشورها و نه براساس مبانی فقهی، محدود به کاهش ضرر و خسارت نیست و پیشگیری و مقابله با خسارت را نیز دربرمیگیرد. بنابراین، بهترین تعریفی که به نظر میرسد، اینگونه است: شخصی که در معرض ورود خسارات است، وظیفه دارد اقدامات لازم را برای تقلیل یا جلوگیری از ایجاد یا گسترش خساراتی که امکان دارد از نقض قرارداد یا فعل زیان بار دیگری برای وی حادث شود، انجام دهد.
اگرچه در تعریف قاعده بیان داشتیم که متعهدله و شخصی که در معرض خسارات قرار دارد، وظیفه دارد، اقدامات لازم را انجام دهد، اما این وظیفه، یک تکلیف و تعهد قانونی یا قراردادی نیست که بتوان الزام وی را از دادگاه خواست؛ زیرا در صورت عدم مقابله با خسارات، علیه خود اقدام کرده و فقط شخص مکلف، نمیتواند تمام خسارات را دریافت کند. ضمانت اجرای قاعده، فقط محدود به عدم قابلیت جبران کل خسارت یا بخشی از
آن است؛ نه الزام به انجام دادن عملی. همچنین زیاندیده، هیچ تعهدی به اتخاذ روش ارزانتر هم ندارد و اگر راه پرهزینه تری را برگزیند، کاملاً آزاد است؛ با انجام این کار، او مرتکب هیچ خطایی علیه خوانده نشده است و فقط نمی تواند این هزینه ها را از خوانده مطالبه کند.
این قاعده، گرچه بیشتر در حوزه ی خسارات قراردادی مطرح میشود، اما محدود به آن نیست و در مورد خسارات قهری هم قابل طرح و اصول کلی این قاعده، در زمینه ی مسئولیت غیر قراردادی هم قابل اعمال است به عنوان نمونه، اگر مال موجود در ساختمان، به جهت رطوبتی که به موجب بی مبالاتی دیگری ایجاد شده، در معرض زیان قرار گیرد و مالک که مطلع از این امر شده، آن را به مکان دیگری انتقال ندهد، نمی تواند این خسارت را از خوانده مطالبه کند لازم به ذکر است که این قاعده، در مبحث خسارات بدنی که معمولاً جزء مباحث کیفری است نیز لازم الاجرا میباشد و میتواند مورد توجه علمای حقوق جزا نیز واقع شود.
زمانی که چند سبب، منجر به خسارتی گردد، بحث تعدد اسباب به وجود میآید. در بررسی قاعدهی مقابله با خسارت بر اساس فقه اسلامی و حقوق موضوعهی ایران در خصوص این مسأله که کدام سبب را باید علت حادثه دانست، نظریات گوناگونی ارائه شده است و هر کدام تا اندازهای با حقیقت همراه است ولیکن نسبت به هیچ یک از این نظرات، قطع و اتفاق نظر وجود ندارد. عده ای ترجیح یکی را بر دیگری، بلامرحج دانسته اند. عده ای، سبب مقدم، عده ای، سبب متعارف و عدهای، سبب نزدیک و بعضی، همه ی اسباب را به تناسب اثر هر یک، مسئول دانسته اند.همانطور که بیان شد، در بحث تعدد اسباب، دو یا چند سبب موجب ورود خسارت میشوند یا در بحث تقصیر مشترک، یک سبب، به دلیل تقصیر دو نفر و فعل زیانبار دو نفر بوجود میآید. لیکن در مبحث قاعدهی مقابله با خسارات، در نگاه اول، اینگونه به نظر میرسد که یک سبب خسارات را به وجود آورده است؛ مانند همان مثالی که سابقاً بیان شد: اگر متعهدله، پس از نقض عهد متعهد، جهت تهیه شام تولد، اقدامی نکند و به این دلیل خسارات به وی رسد، اینگونه به نظر رسد که یک سبب در ورود خسارت بیشتر نقش نداشته است؛ زیرا اگر چه متعهدله، اقدامی در این زمینه انجام نداده، اما سبب ورود خسارت، همان نقض عهد متعهد است؛ متعهدله، دست به کاری نزده و اقدامی و فعلی مرتکب نشده که او را هم مسئول خسارات بدانیم. او فقط در پی تهیه ی شام نرفته است و رفتار منفعلانه ای داشته است (صرفاً ترک فعل کرده است). اما آیا خواهانی که با خسارت مقابله نکرده را هم میتوان یکی از اسباب ورود ضرر محسوب کرد؟ به بیان دیگر، آیا ترک فعل خواهان هم میتواند یکی از اسباب ورود ضرر باشد یا سبب فقط شامل فعل مثبت است؟ به نظر میرسد ترک فعل هم تحت شرایطی که در بخش بعد در قاعده ی تسبیب به بیان آن میپردازیم، میتواند جزء اسباب ورود ضرر باشد. در این صورت، بحث قاعده ی مقابله با خسارات، با بحث تعدد اسباب مطابقت خواهد داشت؛ زیرا یکی از اسباب، نقض تعهد و دیگری ترک فعل خواهان در مقابله با ورود خسارات، میباشد و خساراتی که به خواهان رسیده، ناشی از دو تقصیر است.
این نکته حائز اهمیت است که عرف و قانون، از خواهان انتظار ندارد که مهمترین و بهترین روش معقول را برای کاهش خسارات به کار گیرد یا همه ی دستورات و جوانب فرعی را بررسی کند. به عنوان مثال، اگر خریدار، از تحویل کالای فروخته شده، امتناع کند، تنها این انتظار معقولانه از فروشنده میرود که به دنبال خریدار جانشین باشد؛ یا اگر یک مستخدم، به اشتباه از خدمت منفصل شود، پذیرفتن پیشنهاد کار کارفرمای قبلیش معقولانه تلقی میشود یا اینکه این پیشنهاد را رد کند و در جستجوی استخدام دیگری باشد؛ اما این نامعقولانه است که درخانه بنشیند، تلویزیون تماشا کند و منتظر کار دیگری باشد. اگر چه انتظار نمیرود، پیشنهاد مجدد کارفرمای سابقش را که انفصال
او را در شرایط تحقیرآمیزی صورت داده، بپذیرد. در همین راستا، وظیفه کاهش خسارت، یک امر موضوعی است (نه حکمی) و به وسیله ی اوضاع و احوال هر پروندهای، باید بررسی شود. اگر به دلیل بی پولی، خواهان، قادر به اقداماتی جهت کاهش خسارات نباشد، مورد مواخذه قرار نمیگیرد و در صورتی که اقدامات، برای کاهش خسارت، یک دادخواهی پیچیده و خطرناک را بطلبد، خواهان به جهت کوتاهی از اقدام به این امر، مسئول نیست و این وظیفه، از دوش او برداشته میشود. جایی که وظیفهی کاهش خسارت، خرید اجناسی باشد، (به عنوان مثال خریدار یک جنسی که از تحویل کالا به او امتناع شده) نیاز نیست که اقدامات فوق العاده ای را برای تهیهی کالا به همان قیمت و ارزش انجام دهد،بنابراین، وظیفه کاهش خسارات، شامل یک سری اعمال خاص و محدود نیست و نیاز به داوری عرف دارد که تشخیص دهد اقدام انجام شده، معقول بوده یا نه. آنچه مهم است، رفتار متعارف خواهان است که یک امر موضوعی است و با توجه به همه شرایط و اوضاع، احوال پیرامون قضیه سنجیده میشود. از این رو، امکانات مالی زیان دیده و اطلاع او از نقض قرارداد یا فعل زیان بار و.. . باید مدّنظر قرار گیرد.
همانطورکه بیان شد که در برخی از کشورها، به خصوص کشورهای تابع نظام کامن لا، از جمله انگلستان، مورد پذیرش قرارگرفته است؛ اما این قاعده، در فقه اسلامی و نظام حقوقی ایران، به صراحت وجود ندارد.

گفتار هفتم: همبستگی عوضین

علت غائی برای هر یک از متعاملین عقود معوض در قبول تعهد، تعهد طرف مقابل است. بنای طرفین بر وابستگی عوضین با یکدیگر است، به گونه ای که نقض تعهد از ناحیه یکی از طرفین طرف مقابل را از اجرای تعهد معاف  می کند. بر این اساس هرگاه به طور متعارف و معقول قابل پیش بینی باشد که طرف مقابل قادر به انجام تعهدات خود نیست، باید طرف دیگر در فسخ عقد و یا حداقل تعلیق اجرای تعهدات مجاز باشد، و الزام او به اجرای تعهد ( بدون انجام تعهد طرف مقابل ) بر خلاف قاعده همبستگی عوضین است. در واقع به نظر  می رسد که نظریه همبستگی عوضین محدود به عدم انجام تعهد در موعد نمی باشد و می توان با تفسیر موسع از این نظریه، محدوده آن را به پیش از زمان اجرا نیز گسترش داد. ^[۲۱]

فصل دوم

جمع بین فسخ قرارداد و حق مطالبه خسارت در فقه امامیه

مبحث اول: حق فسخ در فقه

مسأله ضمانت اجرای عدم انجام تعهدات اصلی قرارداد، جزء مسائل اختلافی در فقه است و فقها در این مورد دو دسته اند: عده ای بر مبنای اصل لزوم ( اصاله اللزوم ) و عدم ورود ضرر با امکان اجرای قرارداد معتقدند که عدم اجرای تعهدات قراردادی از سوی یک طرف به طرف دیگر جز در موارد استثنایی، مانند خیار تأخیر ثمن یا تعذر اجرای قرارداد، حق فسخ نمی دهد و متعهدله صرفاً می تواند از حاکم اجبار متخلف به انجام تعهد را مطالبه کند. به عنوان نمونه، صاحب جواهر در باب مساقات و در فرضی که عامل غیر معین (عاملی که مباشرت او شرط نشده است) انجام عمل را ترک کند اظهار می دارند که: «ترک عمل موجب بطلان مساقات نیست. چون اصل بر صحت است بلکه ظاهر قول فقهای امامیه این است که عقد مساقات، لازم باقی می ماند. بنابراین، برای مالک به صرف ترک عامل، حق فسخ ایجاد نمی شود و مالک فقط می تواند به حاکم رجوع کند تا او را وادار به انجام عمل کند و اگر اجبار او ممکن نشد از مال او یا از سهمی که از ثمرات به او تعلق خواهد گرفت یا از باب قاعده « الحاکم ولی الممتنع » مبلغی از طرف عامل قرض کند یا از بیت المال به او قرض دهد یا به هر طریق دیگر کسی را اجیر کند که به جای عامل عمل را انجام دهد. بنابراین بدلیل عدم ورود ضرر و اصل لزوم خیاری برای مالک نیست.^[۲۲]
در مقابل، برخی دیگر ^[۲۳]بر این باورند که صرف عدم اجرای قرارداد، موجب حق فسخ است. اما در مبنای حق فسخ، گروهی آن را مبتنی بر قاعده لا ضرر می دانند. صاحب جواهر پس از بیان نظر خویش مبنی بر عدم امکان فسخ در صورت تخلف از انجام قرارداد که در بالا آمده است، در ادامه می افزاید: «… ولی گاهی گفته شده است که این حکم (عدم وجود خیار فسخ) با آن چیزی که از قو ل فقها در جای دیگر (غیر از عقد مساقات) استفاده شده، منافات دارد. مانند وجود خیار در صورت عدم وفای به شرط و وجود خیار در صورت تأخیر ثمن، وجود خیار به دلیل امتناع شخص از انجام عمل، امتناع از تسلیم عین مستأجره؛ و آن چه از قول فقها در این موارد استفاده می شود ثبوت خیار به مجرد حصول یکی از موارد ذکر شده بدون مراجعه به حاکم است. بلکه ظاهر قول فقها این است که هر گاه در عقد لازم، یکی از متعاقدین رفتاری کند که با استحقاق طرف دیگر عقد منافات داشته باشد عقد نسبت به طرف مقابل به جهت دفع ضرر از او و به دلیل قاعده لاضرر جایز و قابل فسخ می گردد». ^[۲۴]
ملاحظه می شود که صاحب جواهر از ظاهر قول فقهای دیگر می گوید که عقد با تخلف یک طرف برای طرف دیگر بر مبنای دفع ضرر از او یا قاعده لاضرر، جایز و قابل فسخ می گردد. فقیه دیگر پس از بیان این که مبنای تسلیم و تسلم از احکام عقلایی مترتب بر بیع است مبنای خیار فسخ را نیز عقل و بنای عقلایی می داند. بدین عبارت:« اگر یکی از آنها یا هر دو از تسلیم امتناع کردند و اجبار ممکن نبود پس، اگر قصدشان در زمان عقد، عدم تسلیم بود عقد به جهت غیر عقلایی بودن باطل است و گرنه در صورت امتناع مطلق، دو احتمال می توان داد: انحلال عقد و ثبوت خیار، و ثبوت خیار أرجح است و این خیار ناشی از شرط ضمنی نیست بلکه خیار دیگری است که نزد عقلا ثابت است و اگر یکی از آنها امتناع کرد اگر او بایع باشد برای مشتری خیار امتناع است. و اگر او مشتری باشد برای بایع خیار تأخیر وجود دارد». ملاحظه می شود که ایشان از نوعی خیار به نام « خیار الامتناع » نام می برد که در صورت امتناع یک طرف از انجام تعهد، برای طرف دیگر ایجاد می شود.
آیت الله خویی نیز ضمن این که اجبار را ضمانت اجرای امتناع از تسلیم می داند جواز فسخ قبل از اجبار را نیز بعید نمی داند. بدین عبارت:« اطلاق عقد (یعنی اگر شرط تأخیر نشده باشد) اقتضا دارد که عوضین فور اً تسلیم شوند؛ پس اگر یکی از طرفین امتناع نماید اجبار می گردد و اگر باز تسلیم نکرد برای طرف دیگر حق فسخ عقد خواهد بود، بلکه جواز فسخ در صورت امتناع قبل از اجبار نیز بعید نیست و این خیار اختصاص به بیع ندارد و در همه معاوضات مجراست و بیع، خیار خاصی دارد و به آن خیار تأخیر گفته می شود».^[۲۵]
به نظر می رسد ایشان نیز همانند امام خمینی (ره) « خیار الامتناع » را که در زمان امتناع یکی از طرفین از انجام تعهد خویش برای طرف مقابل ایجاد می شود در کنار سایر خیارات پذیرفته است که مبنای آن همان امتناع است.
بالاخره فقیه معاصر دیگری در پاسخ به این سؤال که آیا با امکان اجبار برای مشروطٌ له حق فسخ وجود دارد یا خیر ؟ می فرمایند دو قول وجود دارد لکن قول به فسخ أقوی است. چون موضوع حق خیار (خیار تخلف از شرط )، تخلف مشروط علیه از انجام شرط است نه عدم امکان انجام شرط ولو با اجبار. پس اگرمشروطٌ علیه با اختیار به شرط عمل نکرد موضوع خیار محقق می گردد و این حق(فسخ) برای مشروط له ایجاد می شود. ایشان در مبنای این این حکم می گویند سبب و جهت التزام مشروطٌ له به عقد این است که مشروطٌ علیه در موعد به آن چه که ملتزم بود عمل نماید وگرنه او التزامی نخواهد داشت ؛ در نتیجه بین فسخ عقد و انفاذ آن مخیر خواهد بود.
هر چند نظر مذکور مربوط به تخلف از شرط فعل است لکن وقتی تخلف از شرط فعل که یک تعهد فرعی است موجب خیار فسخ باشد بطریق أولی تخلف از آن چه که قید عقد است (تعهدات اصلی)، موجب خیار خواهد بود. مضافاً این که مبنای نظر مشهور هم قیاس تعهدات اصلی با تعهدات موضوع شرط فعل است.^[۲۶]

مبحث دوم: آثار فسخ قرارداد

از فتاوی، آراء و مستندات یاد شده در فوق مشخص می شود که در فقه انحلال عقد واحد به عقود متعدد محدود و منحصر به فرض بطلان بعض نیست. بلکه علاوه بر جریان قاعده در بطلان بعض ( که موجب جدایی بخش باطل از قرارداد و ادامه حیات و بقای بخش صحیح قرار داد می شود)، امکان انحلال عقد واحد حتی در فروض تحقق خیار فسخ نسبت به یک جزء یا بخش از قرارداد نیز وجود دارد.بنابراین قاعده ای محکم به نام انحلال عقد واحد را نباید محدودومنحصر به انحلال عقد تنها در فرض بطلان بخشی از عقد کرد.

گفتار اول: شرط ضمن عقد از عقد

از تلاش فقها در خلال بحث های انحلال و وحدت و تعدد عقد پیداست که اصل حفظ وبقای قرارداد ولو درفرض جدا شدن بخشی از آن مسلم و قطعی است؛ درجایی که عقد واحد است از طریق قاعده انحلال عقد واحد به عقودمتعدد تاثیر بخش باطل یا قابل فسخ قرارداد بر سایر بخش های قرارداد محدود می گردد. هر چند ممکن است در همه جا وهمه متون فقهی لفظ خاص انحلال عقد واحد به کار نرفته باشد، اما به هر حال این حکم از طریق کلمات واصطلاحات دیگری همچون تبعیض، تقسیط و غیره بیان شده است. اما در جایی که عقد به ظاهر واحد است اما بتوان آن را متعدد دانست، فقها از همین طریق (تعدد عقد) مانع از تأثیر اثر عقد نا معتبر بر سایر عقود می شوند.
نتیجه و خلاصه آن که درفقه اصل بر تجزیه پذیری قرارداد است. فقها به حفظ و بقای قرارداد و لزوم و صحت اجزاء و ابعاض عقد ولو در فرض بطلان یا فسخ بخشی از عقد معتقدهستند. از این رو مستندات ومنابع فقهی خصوصا قاعده انحلال عقد واحد به عقود متعدد مبنا ومنبع محکمی در حقوق مدنی ایران جهت اثبات تجزیه پذیری قرارداد است.
فقها در خصوص اثر شرط فاسد بر عقد دارای نظریات متفاوتی هستند. به طور کلی نظرفقها را به چهار دسته می توان تقسیم نمود:
بطلان شرط و عقد.
عدم بطلان عقد و صرفاً بطلان شرط^[۲۷].
برخی از فقها نیز دراین زمینه توقف (سکوت ) نموده اند^[۲۸].
برخی از فقها نیز قایل به تفکیک موارد بطلان شرط شده اند.
نظر اول: بطلان شرط و عقد
هر چند فقها در بطلان بعض عقد (بطلان جزیی از عقد) حکم به صحت مابقی نموده اند و بر این امر ادعای اجماع شده ومخالفی جز یک مورد ^[۲۹] که آن هم احتمال بطلان عقد در فرض بطلان بعض داده پیدا نشده است؛ اما در خصوص اثر بطلان شرط بسیار ی از فقها فتوی به بطلان عقدنیز داده اند ودر این مورد مفاد قاعده انحلال را جاری ننمودند. ازجمله صاحب عناوین که خود از جمله طرفداران محکم قاعده انحلال است وحتی از معدود فقهای نامداری است که این قاعده را به صورت مجزا و مستقل و با استدلال هایی محکم اثبات نموده و درکنار سایر قواعد فقهی قرار داده و به اثبات رسانده است، اما در رابطه اثر شرط فاسد بر عقد، این فقیه حکم به بطلان شرط و عقد داده است و آن را منتسب به اکثر اصحاب نیز می داند^[۳۰].
عمده استدلال فقها در افساد شرط فاسد آن است که شرطی که در ضمن عقد آمده به منزله جزیی از عوضین است، عوضین به آن مقید شده وقصد بر آن تعلق گرفته است و معامله با آن ربط پیدا می کند. حال درجایی که شرط باطل باشد، آنچه قصد بر آن تعلق گرفته محقق نشده است و عقد به صورت مطلق نیز مقصود نبوده است. پس وجهی بر صحت عقدباقی نمی ماندو عقدنیز به تبع شرط باطل می باشد و به همین علت از عموم «اوفوا بالعقود و المومنون عند شروطهم» خارج است ^[۳۱].
نظر دوم: صحت عقد در صورت بطلان شرط
دلایل عمده موافقان این نظر عبارتست از این که کلیت و عمومیت ادله صحت عقد و لزوم وفای به عقد شامل این مورد هم بوده و با ادله خاصی تخصیص نخورده است. مضافاً آن که روایات وارده از جمله روایت بریره و مرسل جمیل و صحیح حلبی که در آن ها از امام آمده که «کل شرط خالف کتاب اله عزوجل فهو رد، ای لایعمل به» وملاک روایات وارد در بطلان شرط فاسد در ضمن عقد نکاح که به صراحت بر بطلان شرط و صحت عقدنکاح وارد آمده است، دلالت بر صحت عقد می نماید^[۳۲].
در پاسخ به این ایراد که شرط بخشی از ثمن است و فساد آن موجب جهل ثمن می شود نیز فقهای قایل به این نظر بیان می دارند: که مدلول عقد معاوضه بین ثمن و مثمن است و شرط نهایتاً قیدی در یکی از این دو است نه جزیی از آن. بنابراین در صورت فقدان شرط ارش نیز وجود ندارد و به علاوه مجهولیت بعدی به علت فساد شرط نمی تواند از ابتدا عقد را باطل کند.
ایراد دیگر مبنی بر این که توافق با شرط به گونه ای خاص بوده که بدون آن تراضی باقی نیست و یا بطلان شرط عقد نیازمند انشاء و اراده ای جدید است، مردود است. زیرا ارتباط شرط با عقد به گونه ای نیست که نیاز به معاوضه جدید در صورت فقدان شرط شود، به عنوان مثال بطلان شروط ضمن عقدنکاح بدون هیچ نظر مخالفی موجب ابطال عقد نکاح نمی شود^[۳۳].
برخی از فقها در اینجا نیز برای تایید استقلال و صحت عقد در صوت فساد شرط به همان استدلالی است که درفرض بطلان بعض مورد معامله (اعمال قاعده انحلال ) متوسل شده بودند استناد جسته، قاعده انحلال عقد واحد را در این مورد نیز جاری می دانند. به نظر آن ها همانگونه که بطلان بعض وبخشی از عقد سرایت به بخش دیگر عقد نمی­کند^[۳۴]، در خصوص عقد وشرط نیز چنین است؛ چرا که تفاوت بین جزء عقد ( که محل قاعده انحلال است) و شرط ضمن عقد را در این مورد مردود می دانند و معتقدند دلیلی وجود ندارد که دربطلان جز عقد قایل به صحت مابقی عقد باشیم و در بطلان شرط، کل عقد را باطل بدانیم. ^[۳۵]